RJ sofre avalanche de ações contra ICMS de energia elétrica

O Estado do Rio de Janeiro está enfrentando uma enxurrada de ações pedindo a redução da alíquota do ICMS incidente sobre a energia elétrica, causa que preocupa o Estado diante de seu impacto financeiro. Pelas contas do governo estadual, uma vitória dos contribuintes pode reduzir em até R$ 660 milhões ao ano sua arrecadação de ICMS – fatura que aumenta para R$ 1,4 bilhão se a tese atingir também a tributação das contas de telefone. Alguns escritórios de advocacia já possuem centenas de clientes com ações contra a tributação da energia, que atrai grandes empresas do Estado. Adotada com maior timidez no resto do país, a tese da redução da alíquota do ICMS está se generalizando pela primeira vez no Rio, onde a disputa servirá de tubo de ensaio para a causa.

A origem do surto de ações judiciais está em uma decisão unânime do órgão especial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) proferida no fim do ano passado, declarando inconstitucional a aplicação da alíquota máxima do ICMS – de 25% – à energia. Segundo o tribunal, ao tributar com a alíquota máxima a energia elétrica, o Estado fere o princípio constitucional da essencialidade, pelo qual os bens mais básicos deveriam ter um tratamento fiscal mais favorável. Pela alegação dos advogados, enquanto a energia é penalizada, bens mais supérfluos recebem descontos especiais – no Rio, cerveja e aguardente são tributadas a 17%, e o refrigerante, a 16%. O tribunal acatou a tese e determinou a redução da tributação da energia elétrica para a alíquota genérica padrão, de 18%. A decisão virou orientação geral para o tribunal, que possui em seu regimento interno uma regra pela qual a posição do órgão especial tem efeito vinculante na corte.

O advogado Luiz Gustavo Bichara, do escritório Bichara, Barata, Costa e Rocha Advogados, diz que a decisão do tribunal difundiu a tese do ICMS da energia elétrica no mercado, e hoje o escritório possui ações do tipo para alguns grandes clientes, entre eles uma indústria exportadora e uma rede de shopping centers da capital fluminense. Segundo o advogado, a tese interessa principalmente as empresas de prestação de serviços e as indústrias exportadoras, que têm altas contas de energia e não conseguem utilizar os créditos de ICMS acumulados.

Duas decisões proferidas pelo ministro Gilmar Mendes, presidente do Supremo Tribunal Federal (STF) no início do ano, contudo, arrefeceram um pouco o ânimo dos advogados. O ministro concedeu liminares ao Estado do Rio suspendendo decisões do tribunal local, acatando o argumento de que o “efeito multiplicador” da disputa pode trazer grave lesão à ordem e economia públicas. Mas alguns escritórios de advocacia conseguem contornar o precedente e seguem com a disputa. Com cerca de 200 clientes com ações do tipo, na maioria postos de gasolina e hotéis, o Peralta e Campos Advogados ainda obtém liminares contrariando o entendimento de Gilmar Mendes. Segundo a sócia da banca Raquel Campos, a alegação do Estado não procede no caso de clientes que fazem depósitos judiciais: por lei 75% do valor depositado fica à disposição do fisco, tornando mínimo o impacto financeiro do questionamento.

Apesar de a tese da alíquota do ICMS da energia ser perfeitamente aplicável às contas de telefone, não há casos conhecidos sobre essa outra variedade da disputa. Segundo a advogada Raquel Campos, nenhum de seus clientes teve interesse em questionar a tributação sobre a telefonia, pois o maior impacto financeiro é mesmo sobre a energia. “Mas para alguns setores específicos a tese pode interessar”, diz.

Em outros Estados, como Minas Gerais e São Paulo, a tese da redução da alíquota do ICMS é conhecida, mas há poucas ações ajuizadas. O advogado Manuel Cavalcante Júnior diz que há muitas ações do tipo na Bahia, em Pernambuco e no Ceará, mas a posição dos tribunais locais ainda está indefinida. O problema, diz, é que, ao contrário do que ocorre com o IPI, na legislação do ICMS não há nenhuma referência explícita vinculando a alíquota do imposto à essencialidade do produto. “Este é um tema bom para ser decidido pelo Supremo, mas até lá não há como questionar isso”, diz o advogado.