Recurso especial nas tutelas provisórias e o (des)cabimento da Súmula 735/STF

No âmbito do contencioso judicial tributário, cujo litígio está atrelado à resistência do exercício de um direito subjetivo de um lado e o seu cumprimento de outro, instrumentos processuais estão colocados à disposição dos sujeitos dessa relação (Fisco/contribuinte), em prol da efetividade jurisdicional compositiva de seus conflitos.

Nesse contexto, e considerando o momento em que se encontra o ciclo de concretização normativo-tributário, serão praticados no bojo das ações antiexacionais atos cuja observância à instrumentalidade, no sentido de meio de solução da lide, se espera seja de rigor.

Contudo, a fim de que esse resultado ocorra em tempo razoável, observado o devido processo, ao qual estão submetidas tais ações, são incrementadas medidas prévias, concomitantes ou supervenientes com o intuito de, ao menos, resguardar o reconhecimento de futuras pretensões que objetivam (1) a declaração de inexistência de relação jurídica, (2) a anulação do crédito tributário ou mesmo (3) a recuperação do indébito. A referência é às tutelas judiciais provisórias.

As tutelas provisórias, nas palavras de Rodrigo Dalla Pria, são \”definidas pela análise concreta dos fundamentos que as autorizam (urgência e evidência) e, também, pela eficácia material pretendida pelo requerente (acautelatória/antecipatória)\” [3], e que em termos de normatização e aplicabilidade no campo do processo judicial tributário antiexacional são identificadas no Código de Processo Civil (artigos 294 usque 311) de forma geral, e de forma específica na Lei do Mandado de Segurança, Lei nº 12.016/2009 (artigo 7°) [4].

Denomina-se provisória porque consagra medida que decorre de um pronunciamento não definitivo do Estado-juiz, interlocutório, disparado pelos fundamentos definidos na lei geral, se de urgência, no fumus boni iuris (probabilidade do direito) e no periculum in mora (risco de dano material ou processual), se de evidência, nos critérios fixados no artigo 311, do CPC que consagra a tutela da não urgência, nominada tutela de evidência.

Assume essa medida, no processo tributário antiexacional, independentemente do fundamento convocado, natureza cautelar, diante do que dispõe o artigo 151 do Código Tributário Nacional, assim como o caráter rebus sic stantibus, pois atrelada a uma situação fática que poderá modificar-se com o tempo, ensejando, inclusive, seja conhecida, modificada, suspensa e revogada pelo próprio juízo de 1° grau ou, até mesmo, perante os tribunais locais, via agravo de instrumento (artigo 1.015, inciso I, do CPC), especialmente quando decidida com malferição de texto de lei [5].

Mas se aventarmos esse tema em sede de recursos excepcionais, leia-se, extraordinário (RE) e especial (REsp), pergunta-se: haveria espaço para esse debate levando-se em conta o conceito de \”causa\” previsto nos artigos 102, inciso III e 105, inciso III, da CF, pressuposto indispensável para fins de conhecimento desses apelos?

Pois bem, atento ao enunciado da súmula 735/STF (Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar), adotado por analogia e aplicado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça [6], instantaneamente a resposta seria negativa se tomada na sua literalidade.

E não poderia ser diferente, pois as tutelas provisórias analisadas tanto no primeiro quanto no segundo graus de jurisdição se submetem a um juízo precário que tomam como objeto as condições fáticas do momento da prolação da referida decisão, além do fato de a questão jurídica de mérito objeto da causa — e convocada como alicerce do fumus boni iuris — somente estará decidida em única ou última instância[7] com o seu julgamento definitivo perante os Tribunais de Justiça ou Regionais Federais, ou seja, com o esgotamento de todos os recursos ordinários cabíveis [8].

Em que pese esse cenário, merece atenção diferenciada não só a leitura como também a interpretação que merece ser dada ao conteúdo dos julgados que provocaram a produção do enunciado sumular 735/STF, notadamente quando se preza à máxima efetividade jurisdicional, posto que, para fins de manejo de recurso especial, nem sempre estar-se-á buscando a análise de seu cabimento contra aspectos fáticos ou ofensa a dispositivos de lei relacionados ao próprio mérito da causa (v.g. crédito tributário).

Isso porque, não raro, questiona-se — e essa controvérsia é admitida no Superior Tribunal de Justiça — a revisão de decisão que concedeu a tutela provisória, mas cuja causa de recorrer sustenta-se apenas e tão somente na interpretação das normas que regulam o seu deferimento, isto é, nos requisitos fixados em lei federal (fumus e periculum, ou um dos fundamentos da evidência) e não, repise-se, no próprio mérito da causa que justificará a decisão definitiva (sentença) a ser prolatada no processo.

Consequentemente, se transportarmos esse entendimento para o centro dos litígios judiciais tributários antiexacionais, partindo da premissa de que o contribuinte socorrer-se-á de um requerimento de tutela (1) ainda não definitiva, (2) fundada na urgência ou evidência, (3) visando à satisfação de uma eficácia material (cautelar diante do conteúdo do artigo 151 do CTN, como adrede referido), (4) que não envolva o mérito da causa (v.g., discussão a respeito da exigibilidade do crédito/indébito tributário) e, consequentemente, sua (5) concessão, ou não, pelas instâncias ordinárias afrontar os critérios firmados nas normas processuais de regência como, por exemplo, abordar apenas o requisito do periculum e nada tratar a respeito do fumus, a hipótese é de conhecimento do apelo excepcional, sendo, assim, inaplicável o óbice da súmula 735/STF.