Primeira Turma reconhece direito a crédito de ICMS em saídas bonificadas

Empresas que recolheram ICMS sobre mercadoria dada em bonificação têm direito ao creditamento do imposto. A decisão é da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar recurso interposto pela Danone Ltda. contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP).

    A Turma decidiu que os requisitos impostos pelo artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN) não se aplicam aos casos de pedido de creditamento dos valores pagos por bonificação incondicional – uma modalidade de desconto praticada por comerciantes que consiste na entrega de maior quantidade de produto em vez da redução no valor da venda.

    A Súmula 457 do STJ determina que os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS. Em 2009, o STJ julgou em recurso repetitivo que as mercadorias dadas em bonificação não alteram a base de cálculo do ICMS, que sempre será o valor final da operação, nos termos do artigo 146 da Constituição Federal e da Lei Complementar 87/96.

    A Primeira Turma avançou na matéria, pois além de entender que as bonificações incondicionais não integram a base de cálculo, admitiu o creditamento dos valores pagos.

    A prática é amplamente utilizada como forma de incentivar as vendas. O comprador das mercadorias, no caso, é beneficiado com a redução do preço médio de cada produto, sem que isso implique redução no preço do negócio.

    Restituição do imposto

    Em geral, a restituição do ICMS se submete à regra do artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN). Esse dispositivo diz que “a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la”.

    A decisão de primeiro grau reconheceu a não inclusão da bonificação na base de cálculo do ICMS, até o advento da Lei Estadual 10.619/00, bem como o direito ao creditamento dos valores indevidamente recolhidos. Decisão do tribunal paulista reconheceu o direito à exclusão das bonificações incondicionais, sem limitação ao advento da Lei 10.619, mas julgou não ser possível o creditamento, diante da necessidade da comprovação da não repercussão do encargo financeiro, nos termos do artigo 166 do CTN.

    A Primeira Turma do STJ decidiu que, nas situações de bonificações incondicionais – em que nada se cobra pelas mercadorias bonificadas –, os requisitos do artigo 166 não precisam ser cumpridos.

    Argumentos da Fazenda

    A Fazenda alegava que a observância do artigo era obrigatória, pois o pedido equivaleria à repetição de indébito. A compensação esbarrava no artigo 170 do CTN, que fala de crédito líquido e certo. Outro argumento era que a restituição pela via da compensação direta contrariava o princípio do precatório.

    O relator no STJ, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, explicou que, em tese, os tributos indiretos, como o ICMS e o IPI, que comportam a transferência do encargo financeiro, são feitos para repercutir. Consequentemente, no caso de compensação, é exigida a prova da não repercussão, para se evitar o enriquecimento sem causa de quem não suportou efetivamente o pagamento do tributo.

    Segundo o ministro, muito embora o tributo seja de natureza indireta e, em tese, admita o repasse, não há repercussão jurídica porque é a própria empresa que arca não só com o valor da bonificação, mas com o dos impostos sobre ela incidentes.

    “Se a mercadoria foi dada em bonificação, ou seja, foi entregue sem o pagamento de qualquer quantia pelo contribuinte final, e se sobre essas não incide qualquer tributo (não configura fato gerador tributário), como já assentou esta Corte de Justiça, ausentes estão os pressupostos para a atração do artigo 166 do CTN, constituindo um contrassenso exigir-se a prova da não repercussão para permitir o creditamento ou a repetição”, disse o ministro.

    No caso analisado pelo STJ, a ação foi proposta em 2001. Segundo o ministro, deve ser observada a sistemática anterior à vigência da Lei Complementar 118/95, que impõe o prazo decadencial de cinco anos para a homologação da constituição do crédito tributário operada pelo autolançamento, bem como o prazo prescricional de cinco anos para o exercício do direito de ação (tese dos cinco mais cinco).