Por que os estudos prévios não garantem o equilíbrio econômico-financeiro nas concessões

Em contratos de concessão, os estudos prévios cumprem função essencial de viabilização do processo licitatório, mas não se confundem com garantia de resultados econômicos para concessionárias. Atribuir a esses estudos e, por extensão, aos planos de negócios apresentados pelos licitantes, um caráter vinculante é um erro conceitual que pode gerar consequências práticas prejudiciais à eficiência econômica pretendida com a delegação de atividades públicas a particulares. Essa leitura transforma projeções técnicas em promessas implícitas e cria mecanismos de alocação de prejuízos a somente uma das partes, comprometendo a lógica de alocação eficiente de riscos por meio do seu compartilhamento objetivo.

A Lei nº 8.987/1995 confere tratamento específico aos estudos prévios no contexto concessório. O artigo 21 estabelece que os estudos, investigações, levantamentos e projetos realizados pelo poder concedente ou por terceiros, com sua autorização, devem ser colocados à disposição dos interessados, cabendo ao vencedor da licitação o ressarcimento dos dispêndios correspondentes, nos termos do edital. O dispositivo, contudo, não atribui a esses estudos natureza vinculante quanto às premissas técnicas ou econômicas do contrato, nem os eleva à condição de definição exauriente e vinculante do objeto concedido.

Essa distinção é central para compreender o regime jurídico das concessões.

Nos contratos administrativos regidos pela Lei nº 14.133/2021, os estudos preliminares, os termos de referência e os projetos básicos cumprem, em regra, a função de definir o objeto da contratação, estabelecer parâmetros técnicos obrigatórios e reduzir ao máximo as incertezas da execução. O contrato administrativo clássico parte de um desenho suficientemente completo do objeto, sendo o particular chamado a executar aquilo que foi previamente especificado pela administração. A lógica é a da execução fiel de um projeto definido ex ante.

Nas concessões, a lógica é outra. Trata-se de contratos de longa duração, intensivos em capital, sujeitos a incertezas estruturais e marcados, por definição, pela incompletude e mutabilidade. Os estudos prévios não têm por finalidade esgotar a definição do objeto ou garantir a exatidão das premissas econômicas (nem poderiam ter, considerando limitação da racionalidade dos agentes), mas identificar a viabilidade inicial da delegação, estruturar o modelo e reduzir assimetrias informacionais para viabilizar o processo competitivo. São instrumentos referenciais, não determinantes do que ocorrerá na execução do contrato.

É justamente nesse contexto que o plano de negócios apresentado pelos licitantes assume papel decisivo. Diferentemente do contrato administrativo tradicional, é o particular quem consolida, a partir dos estudos disponibilizados, suas próprias premissas de demanda, custos, investimentos, financiamento e retorno esperado. O processo competitivo, ao colocar essas premissas à prova entre diferentes agentes econômicos, funciona como mecanismo adicional de tratamento da assimetria de informações típica de mercados falhos, conferindo maior completude ao desenho econômico do contrato. A viabilidade técnica e econômica da concessão não é apenas afirmada pelo poder público, mas testada pelo mercado durante a licitação.

Essa arquitetura pressupõe, como contrapartida necessária, uma matriz de riscos clara e objetiva. O risco de erro nas premissas públicas e privadas, inclusive de demanda, integra, como regra, o risco da concessão, compartilhado objetivamente pelas partes contratantes. É nesse ponto que emerge uma consequência jurídica sensível da tentativa de atribuir caráter vinculante aos estudos prévios em concessões. Se se admitir que tais estudos definem de modo definitivo as premissas técnicas e econômicas do contrato, abre-se espaço para o entendimento de que o plano de negócios apresentado pela licitante vencedora deveria ser, em alguma medida, garantido pelo poder público.

Essa leitura conduz a uma distorção do modelo concessório. Projeções privadas de demanda, receitas e custos, ainda que baseadas em estudos prévios do poder concedente, passam a ser tratadas como parâmetros implicitamente assegurados pelo poder concedente a pretexto de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, deslocando integramente para o Estado o risco de erros de modelagem que não lhe devem ser integralmente alocados. O plano de negócios deixa de ser instrumento privado de organização da proposta e de promoção de eficiência e passa a funcionar como parâmetro de garantia estatal de resultado econômico, o que é incompatível com a lógica de compartilhamento objetivo de riscos que deve estruturar as concessões.

Além de juridicamente inadequada, essa interpretação compromete os incentivos econômicos do modelo. Se as premissas do plano de negócios forem percebidas como implicitamente garantidas, cria-se estímulo à superestimação de demanda, ao sobreinvestimento e à antecipação artificial de receitas, seja para melhorar condições de financiamento, seja para maximizar retornos privados iniciais. O risco privado tende a ser socializado a posteriori, por meio de mecanismos de reequilíbrio, revisões ou compensações públicas recorrentes. O resultado é a corrosão da modicidade tarifária, o aumento do risco fiscal e a fragilização da sustentabilidade de longo prazo dos contratos.

Esse cenário reforça a importância de estruturas de governança regulatória ao longo da execução contratual. Em contratos reconhecidamente incompletos, a preservação do equilíbrio econômico-financeiro não se confunde com a garantia integral de resultados econômicos para o concessionário, mas com a manutenção da funcionalidade do arranjo originalmente pactuado para atender eficientemente uma demanda de interesse público. Revisões contratuais são instrumentos legítimos e necessários, não apenas para recompor perdas da concessionária, mas também para evitar ganhos indevidos decorrentes de falhas de projeção privada, assimetrias informacionais ou distorções que se revelam com a maturação do projeto.

Reconhecer a natureza referencial dos estudos prévios em concessões não enfraquece a segurança jurídica do modelo. Ao contrário, preserva a lógica de alocação eficiente de riscos, valoriza o papel disciplinador do processo competitivo (mitigando a seleção adversa e afastando propostas aventureiras) e confere racionalidade às revisões contratuais, que passam a ser vistas como mecanismos de ajuste funcional, e não como garantias implícitas de planos privados e meio para alocação ineficiente de recursos.

Fonte: Conjur