Planejamento tributário da doação não se limita à incidência do ITCMD

A Constituição outorgou competência aos estados e ao Distrito Federal para a cobrança de imposto sobre a transmissão “causa mortis” e a doação (ITCMD). Ressalvadas as hipóteses de imunidade e isenção, a doação estará sujeita à incidência do imposto, que deverá ser recolhido, como regra, pelo donatário, com alíquotas que podem chegar a 8% a depender do estado tributante.

O estado de São Paulo aplica atualmente a alíquota fixa de 4%. Mas esse cenário está prestes a mudar, já que, por força do quanto previsto na Lei Complementar nº 227/2025, oriunda do PLP nº 108/2024 e da reforma tributária, os estados deverão passar a adotar alíquotas progressivas, escalonadas de acordo com o valor da operação. E, nesse sentido, já tramitam na Assembleia Legislativa de São Paulo os Projetos de Lei 07/2024 e 409/2025.

Por se tratar de ato de mera liberalidade, as doações deveriam ser tributadas exclusivamente pelo imposto sobre doação. Ocorre que, além desse imposto, as operações de doação podem estar sujeitas também à incidência do imposto sobre a renda, tanto em face do doador, quanto do donatário.

Numa primeira hipótese, discute-se se é constitucional a incidência do Imposto sobre a Renda sobre o ganho de capital na doação a título de adiantamento de legítima, nas hipóteses em que o bem doado é transferido ao donatário a valor de mercado e não pelo correspondente ao valor histórico de aquisição.

Esse tema está sendo julgado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, nos autos do RE 1.522.312, que fixou o Tema nº 1.391: “Constitucionalidade da incidência de Imposto de Renda de Pessoa Física (IRPF) sobre o ganho de capital na doação a título de adiantamento de legítima”.

A questão que se coloca é: de acordo com o inciso III do artigo 153 da Constituição, a hipótese de incidência do Imposto sobre a Renda é auferir renda e proventos de qualquer natureza.

A partir do momento que o doador dispõe de seu patrimônio, ele não “aufere renda ou proventos”. Pelo contrário. Ele tem um decréscimo patrimonial e, nesse sentido, não haveria que se falar em Imposto sobre a Renda a ser pago pelo doador, inclusive para se afastar a bitributação nessa operação, sobre a qual já incide o imposto sobre a doação cobrado do donatário.

Até o presente momento, há decisões favoráveis e desfavoráveis aos contribuintes, de modo que essa questão somente será definida após o julgamento do Tema 1.391, de relatoria do ministro Gilmar Mendes, que em outros julgados já se posicionou de forma favorável ao Fisco.

Posicionamento favorável ao Fisco Estadual também foi aplicado pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Tema 1.371, que discutia se a prerrogativa do Fisco de arbitrar a base de cálculo do imposto sobre a doação decorreria diretamente do Código Tributário Nacional ou estaria sujeita às normas específicas da unidade da federação.

Nesse caso, a Corte entendeu que o Fisco Estadual tem a prerrogativa de instaurar procedimento administrativo e arbitrar a base de cálculo do imposto sobre doação, quando comprovado que o valor de mercado adotado pelo contribuinte estaria abaixo do valor de fato praticado.

Assim, se o Fisco Estadual entender que o contribuinte aplicou um valor de mercado fictício ou abaixo do real em uma doação de bens cujo valor pode variar — como, por exemplo, um imóvel ou um veículo —, o donatário poderá ser autuado e ter que pagar o imposto sobre a doação relativo ao valor apontado pelo Fisco.

Esse entendimento, inclusive, é agora reforçado pela Lei Complementar nº 227/2025, que prevê que a base de cálculo do imposto sobre a doação será o valor de mercado do bem ou direito transmitido.

E não podemos esquecer que essa operação também sujeitará o doador ao pagamento do imposto sobre a renda sobre o ganho de capital auferido.

E além de doações que se submetem conjuntamente ao imposto sobre a doação e ao imposto sobre a renda sobre o ganho de capital, agora, por meio da Lei nº 15.270/2025, as doações — que não constituam antecipação de legítima ou de herança — que componham renda anual superior a R$ 600 mil vão se sujeitar ao Imposto sobre a Renda das Pessoas Físicas Mínimo (IRPFM) de até 10%.

A incidência do IRPFM sobre essas doações dará margem a uma nova discussão. De acordo com o inciso XVI do artigo 6º da Lei nº 7.713/88, são isentos do imposto sobre a renda os valores dos bens adquiridos por doação ou herança. Se os valores recebidos a título de doação são isentos do imposto sobre a renda, o IRPFM pode ser então considerado um novo imposto, sem fundamento de validade na Constituição, já que a doação não decorre de nenhuma das hipóteses do artigo 43 do Código Tributário Nacional?

Ou, ainda, estaríamos tributando o patrimônio e não mais a renda? Sem contar que esta medida acaba afetando a todos que recebam esse tipo de doação e não apenas os contribuintes de alta renda que inicialmente eram o foco da norma em referência.

Assim, a depender da forma e dos valores aplicados à doação, o donatário poderá se sujeitar, além do imposto sobre a doação, em valor a ser eventualmente arbitrado pelo Fisco, ao IRPFM. E o doador, da mesma forma, ao imposto sobre a renda sobre o ganho de capital.

Mesmo que ainda haja espaço para o questionamento dessa exação, a realização de qualquer doação, que antes consistia numa mera liberalidade, agora requer planejamento e uma avaliação mais criteriosa de cada cenário.

Fonte: Conjur