O Professor Celso Ribeiro Bastos ensinava que “(…) em linhas gerais, o precatório é uma requisição judicial expedida ao Presidente do Tribunal pelo juiz da execução da sentença em que a Fazenda Pública foi condenada a pagamento de quantia certa, a fim de que sejam expedidas as necessárias ordens de pagamento às respectivas repartições competentes” (Comentários à Constituição Brasileira. São Paulo: Saraiva, 4º v., T. III, p. 47)
Quando da promulgação da Constituição Federal, a sistemática aplicável aos precatórios estava prevista no artigo 100 da CF, que determinava que quando houvesse sentença judicial transitada em julgado contra a Fazenda Pública, o pagamento seria realizado através de precatórios, por ordem cronológica de sua apresentação.
Além disso, estabelecia que os precatórios requisitados pelo Presidente do Tribunal onde o processo transitou em julgado até o dia 30 de junho de cada ano, deveriam ser pagos até o final do exercício seguinte, devidamente corrigidos.
Com o advento da Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, foi modificado o artigo 100 da Constituição Federale incluído o artigo 78 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT. As novidades trazidas pela EC 30/2000 podem ser assim resumidas:
a) aos precatórios pendentes de pagamento em 13/09/2000 (aqueles (i)já devidamente inscritos no Tribunal competente; (ii) os que Fazenda deixou de honrar a modo e tempo próprios e (iii) os regularmente inscritos que aguardam o momento de serem pagos) e aos que decorrem de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999, vencidos e não pagos, foi conferida autorização para sua utilização na quitação de tributos da entidade devedora;
b) a concessão para decomposição de parcela do precatório, a critério do credor, ou seja, o vencedor de ação contra a Fazenda Pública pode escolher entre receber o crédito do precatório em uma parcela anual, ou em número maior de parcelas ao ano;
c) a permissão para a cessão de créditos decorrentes dos precatórios;
d) a estipulação do prazo máximo de dez anos para pagamento dos créditos, ou de dois anos quando se tratar de precatório original de desapropriação de único imóvel residencial do credor;
e) a determinação para que os precatórios sejam liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas.
Posteriormente foi editada a Emenda Constitucional nº 62/2009 que mudou novamente o sistema de pagamento de precatórios pelos entes políticos.Pela nova Emenda Constitucional foram modificadas novamente as normas que tratam dos pagamentos de tributos, visto que foi inserido um método de compensação automático e obrigatório entre o credor originário (parte da ação) e a Fazenda Pública, que ocorre antes da própria expedição do precatório (tratada adiante).
Em vista disso, a Constituição Federal em vigor atualmente estabelece que: (i) os pagamentos das dívidas fazendárias serão feitos por meio de precatórios; (ii) estes obedecerão a ordem cronológica; (iii) quando da expedição dos precatórios, deles deverá ser abatido a título de compensação, valor correspondente aos débitos constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, (iv) aos precatórios pendentes de pagamento em 13/09/2000 e aos que decorrem de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999, vencidos e não pagos, foi conferida autorização para sua utilização na quitação de tributos da entidade devedora;(v) os valores devidos devem ser corrigidos monetariamente no lapso temporal que transcorrer entre a data da expedição do precatório de do efetivo pagamento; (vi) o credor pode ceder, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a terceiros, independentemente da concordância do devedor.
Poder Liberatório para Pagamento de Tributos
Como já se viu acima, pela dicção das normas constitucionais depreende-se que estas autorizam o sujeito passivo de tributo a extinguir o débito por meio de precatório. Contudo, não são todos os precatórios que tem poder liberatório para pagamento de tributos. Referida qualidade é atribuída apenas aos precatórios pendentes em 14/09/2000 (data de promulgação da EC 30/2000) e aos precatórios que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 vencidos e não pagos pela Fazenda devedora.
Assim, para o precatório tenha poder liberatório para pagamento de tributo, condição essencial é que tenha sido descumprido. Considera-se descumprido o precatório se a prestação anual a ser paga não tenha sido liquidada até o final do exercício (artigo 78, § 2º do ADCT).
Contudo há que se atentar que o pagamento do precatório ocorre em diversas parcelas anuais. Nesse aspecto, o Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento de que, não satisfeita alguma das parcelas do precatório judicial, opera-se o poder liberatório para pagamento de tributos da Fazenda devedora no limite das parcelas vencidas. Ou seja, o vencimento de apenas uma parcela, não faz vencer toda a dívida e, assim, somente tem qualidade de liberar o pagamento de tributo a parcela que efetivamente não foi paga no seu vencimento.
Eis algumas ementas proferidas pelo STF nesse sentido:
“PRECATÓRIO JUDICIAL. PODER LIBERATÓRIO. 1. O benefício constante do § 2º do art. 78 do ADCT, na redação da EC 30/2000, incide apenas sobre as prestações não liquidadas e não sobre o total do débito constante do precatório. Precedente: ADI 2.851. 2. Agravo improvido.(SS 2589 AgR, Relator(a):Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 09/08/2006, DJ 22-09-2006 PP-00028 EMENT VOL-02248-01 PP-00166 LEXSTF v. 28, n. 335, 2006, p. 308-310)
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002. I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000. II. – ADI julgada improcedente.(ADI 2851, Relator(a):Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 28/10/2004, DJ 03-12-2004 PP-00012 EMENT VOL-02175-01 PP-00187 RIP v. 6, n. 29, 2005, p. 243-248 RDA n. 239, 2005, p. 463-467 RF v. 101, n. 378, 2005, p. 255-259 RTJ VOL-00193-01 PP-00106).
Cessão de Crédito
A Constituição Federal permite a cessão de créditos decorrentes dos precatórios independentemente da concordância do devedor, bem como autoriza também a cessão total ou parcial do crédito a terceiros, esta última por meio da decomposição de parcelas.
A legislação tributária infra-constitucional não trata especificamente da cessão de crédito, contudo a Resolução/CNJ 115/2010 reitera os termos da Constituição Federal afirmando que “o credor de precatório poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos a terceiros, independentemente da concordância do devedor”.
Contudo, deve se atentar que o fisco somente considera válida a cessão, depois de proferida decisão transitada em julgado em relação ao valor devido pela Fazenda. A Receita Federal tem desconsiderado as cessões de precatórios, quando não há certeza em relação ao quantum devido (Acórdão nº 03-32573 de 14 de Agosto de 2009 – Segunda Turma, DRJ/BSB)
No caso a cessão dever ser feita preferencialmente por instrumento público, nos termos do artigo 288 do Código Civil, que estabelece ser “ineficaz, em relação a terceiros, a transmissão de um crédito, se não celebrar-se mediante instrumento público, ou instrumento particular revestido das solenidades do § 1o do art. 654”.
A cessão de precatórios somente produzirá efeitos após comunicação, por meio de petição protocolizada, ao juízo de origem e à entidade devedora, antes da apresentação da requisição ao Tribunal (art. 16, § 3º da Resolução/CNJ 115/2010).
DIFICULDADES E CUIDADOS QUE DEVEM SER OBSERVADOS
Da Aplicação Imediata do Artigo 78 § 2º do ADCT
Não obstante previsto na Constituição Federal, ainda não existe lei no âmbito federal regulando o poder liberatório para pagamento de tributos dos precatórios.
No nosso entendimento, o poder liberatório do precatório não necessita de regulamentação por lei infra-constitucional para ser aplicado imediatamente. A Constituição Federal não autorizou o legislador ordinário a limitar ou exigir outras condições para que se perfaça o poder liberatório do pagamento de tributos pela Fazenda Pública devedora. A norma constitucional em questão se insere naquelas que não necessitam de complementação para surtir efeito.
Por outro lado, há que se atentar que a Receita Federal não tem entendimento unânime quanto à possibilidade de utilização imediata do precatório para pagamento de tributos. Algumas soluções de consultas e decisões administrativas consignam que apesar da Constituição Federal prever tal possibilidade, a matéria precisa ser regulamentada por norma infra-constitucional.
Abaixo seguem duas soluções de consulta. A primeira contrária e a segunda favorável ao detentor do precatório:
“Solução de Consulta nº 57 de 01 de Outubro de 2008- DISIT 04
EMENTA: COMPENSAÇÃO. TÍTULOS PÚBLICOS. TÍTULOS REPRESENTATIVOS DA DÍVIDA PÚBLICA FEDERAL. OBRIGAÇÕES DA ELETROBRÁS. PRECATÓRIOS. PRESTAÇÕES ANUAIS. TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES FEDERAIS
As prestações anuais dos precatórios pendentes na data da promulgação da Emenda Constitucional nº 30, de 2000, ou decorrentes de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999, caso não sejam liquidadas até o final do exercício a que se referem, poderão, em princípio, ser utilizadas na compensação de tributos da entidade política devedora, permitida a cessão dos créditos. No entanto, o direito à utilização das citadas prestações anuais dos precatórios da União, na compensação de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, somente poderá ser exercido após a regulamentação do art. 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias pelo Congresso Nacional e/ou pelo Poder Executivo Federal”.
“Solução de Consulta nº 230 de 25 de Setembro de 2001- DISIT 08
ASSUNTO: Normas Gerais de Direito Tributário
EMENTA: As prestações anuais dos precatórios pendentes na data de promulgação da Emenda Constitucional nº 30, de 2000, e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999, se não liquidadas até o final do exercício a que se referem, terão poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora, permitida a cessão dos créditos. A compensação deverá ser requerida conforme disposto nas normas expedidas pela Secretaria da Receita Federal”.
Compensação de Precatórios com Débitos Constituídos Contra o Credor Original
A Constituição Federal permitiu que no momento da expedição dos precatórios o Poder Público abatesse unilateralmente o valor dos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em Dívida Ativa constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, inclusive parcelas vincendas de parcelamentos (art. 100, § 9º, da CF/88).
Somente não podem ser objeto de abatimento os débitos tributários cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial.
A regra foi criada para resguardar os créditos fazendários. Trata-se de direito do Fisco e o particular sequer participa do trâmite prévio à expedição do precatório, que ocorre apenas entre o Executivo e o Judiciário. Vale dizer, a Fazenda informa ao Tribunal sobre a existência de débitos, dentro do prazo decadencial de 30 dias, para que se efetive a compensação.
De se salientar que mesmo que tenha ocorrido cessão de créditos, será realizada eventual compensação de dívidas tributárias do credor originário.
Na prática ocorre o seguinte:
a) O juiz profere decisão garantindo ao titular original do crédito o pagamento através de um precatório, mas antes encaminhamento do precatório ao Tribunal, intimará a Fazenda Pública (ou outro ente devedor) para que informe, em 30 dias, sobre a existência de débitos constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010);
b) Na hipótese da Fazenda não se manifestar ou deixar de apontar débitos do credor original, perderá o direito de abatimento (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010);
c) Se a Fazenda apontar algum débito do credor original de natureza tributária constituído em seu favor o juiz decidirá a questão, após ouvir a parte contrária, decidindo em seguida (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010);
d) Caso a decisão entenda que a Fazenda realmente tem um crédito tributário contra o vencedor da ação, ou seja, caso se apure que o particular e a Fazenda são ao mesmo tempo credor e devedor um do outro, as duas obrigações serão extintas, até onde se compensarem e o juiz emitirá certificado de compensação para fins de controle orçamentário e financeiro, juntando-os ao processo de expedição do precatório (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010);
e) A compensação se operará no momento da efetiva expedição do certificado de compensação, quando cessará a incidência de correção monetária e juros moratórios sobre os débitos compensados (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010 com a redação da Resolução/CNJ n° 123/2010);
f) O procedimento de compensação, quando realizado no âmbito do Tribunal, não impedirá a inscrição do precatório apresentado até 1º de julho de um ano no orçamento do ano seguinte da entidade devedora, deduzindo-se o valor compensado, caso reconhecida posteriormente a compensação (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010 com a redação da Resolução/CNJ n° 123/2010);
g) A cessão de créditos não alterará a natureza comum ou alimentar do precatório e não prejudicará a compensação, sendo considerado, para esse fim, o credor originário (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010).
Isto faz com que os riscos da compra de precatórios sejam grandes, pois o cessionário pode vir a sofrer uma compensação forçada em decorrência de débito do cedente. E mesmo que o crédito do precatório tenha sido cedido a terceiro pelo credor, a Fazenda pode impugnar a cessão que o credor fez, opondo ao cessionário a compensação do crédito.
Em razão da possibilidade de compensação deve-se atentar quando da compra dos precatórios se o cedente tem dívidas junto ao fisco, pois se for o caso, provavelmente será realizada a compensação entre créditos e débitos, não podendo ser obstada a pedido do particular/credor. O dispositivo constitucional é claro no sentido de garantir a compensação contra o credor original (cedente).
Cabe ressaltar que a autorização para compensação trazida pela EC 62 pode causar inúmeros transtornos, pois na prática, existem muitos lançamentos realizados pela Fazenda com o desconhecimento do devedor.
Precatórios Oriundos de Outras Entidades
Há que se atentar também se o precatório objeto da cessão é originário de ações em que a Fazenda Nacional é parte, ou se outro ente federal é que compõem um dos pólos da ação (ex: autarquia federal). E isto porque a possibilidade de compensação de débito tributário com crédito decorrente de precatório de pessoa jurídica que não seja a Fazenda Nacional é matéria controvertida.
De fato, o Superior Tribunal de Justiça pela sua Primeira Turma firmouentendimento no sentido de que “é ilegítima a pretensão de se compensar débito tributário (devido à administração direta) com crédito de precatório adquirido de terceiros (por cessão) e da responsabilidade de entidade da administração indireta” (RMS 27.706/MG), conforme ementa que abaixo se transcreve a título exemplificativo:
“TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. PRECATÓRIO. DÉBITO DE ICMS. CRÉDITOS DECORRENTES DE AUTARQUIA. DER. AUSÊNCIA DE NORMA ESTADUAL. DÉBITOS TRIBUTÁRIOS DO ESTADO. PRECATÓRIO DE NATUREZA ALIMENTAR. INADMISSIBILIDADE. ART. 78, § 2º, DO ADCT. DECRETO ESTADUAL Nº 418/07. PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE.
1. A compensação de débito fiscal estadual (ICMS) com crédito de precatório de natureza distinta e entre pessoas jurídicas diversas não é possível quando não previsto em legislação especial. Precedentes: RMS 26802/DF, Rel. p/ Acórdão Ministro Castro Meira, DJe 18/02/2010; RMS 31184/PR, Rel. MinistroCastro Meira, DJe 29/04/2010; RMS 30.229/PR, Rel. MinistroHumberto Martins, DJe 18/02/2010; EDRMS 29.806/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 28.10.09; AgRMS 30.347/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 26.11.09; RMS 24.450/MG, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 8/4/2008, DJe 24/4/2008. (AgRg no RMS 31.592/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/08/2010, DJe 27/08/2010).
No mesmo sentido: AgRg no RMS 31672, AgRg no RMS 31885 PR, AgRg no RMS 31962, AgRg no RMS 31123, AgRg no RMS 31137 PR, AgRg no RMS 31172 PR, AgRg no RMS 31443 PR, AgRg no RMS 31545 PR, RMS 31109 PR.
O Supremo Tribunal Federal ainda não tem jurisprudência consolidada quanto à possibilidade, ou não, de utilização de precatório para pagamento de tributos cedido por terceiro e oriundo de outro ente, que não as Fazendas Públicas.
Contudo, já existe precedente do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a circunstância de o devedor do precatório ser diferente do credor dos tributos que se pretende compensar, não é relevante para impedir a utilização de precatório para quitação de tributos, desde que ambos integrem a mesma esfera política. Assim, se o devedor do precatório for, por exemplo, uma autarquia federal, pode o precatório ser utilizado para quitar tributos federais.
Eis o precedente mencionado:
“DECISÃO:
1. Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei VOLTAR
Anualmente, o Banco Mundial divulga o importante Relatório ROSC (Relatório Sobre a Observância de Normas e Códigos), no qual apresenta análise crítica sobre o comportamento dos mercados mobiliário e financeiro internacional.
O relatório, contempla, entre outros, um estudo sobre o cumprimento das normas e códigos de auditoria e contabilidade, que levam em consideração a necessária adoção de padrões internacionais pelas empresas de capital aberto e de gestão financeira, principalmente, quanto a obrigação destas em apresentar demonstrativos cada vez mais transparentes e confiáveis.
O propósito do Banco Mundial é ajudar o país e as empresas que buscam meios de inserirem-se, com segurança, no mercado internacional com capacidade de atrair recursos e investimentos. Todos os países e empresas modernas almejam a conquista e/ou a manutenção do qualificativo grau de investimento – investment grade. Esta certificação internacional só é possível a países e empresas que praticam e exigem transparência de gestão, zelo, segurança juridica e ausência de \"conflito de interesses\". A reunião destas qualidades sinaliza aversão ao risco.
O Banco Mundial, com base nos resultados do diagnóstico realizado no Brasil, alertou quanto ao despreparo dos membros do Poder Judiciário Brasileiro que não reúnem a necessária experiência que lhes capacite interpretar, entender e julgar questões relativas aos mercados financeiro e mobiliário; ou seja ... a evidente dificuldade do Poder Judiciário no entendimento de negócios que envolvam debêntures, obrigações, ações, ADRs, operações de swap, tag along, IPOs, “Chinese Wall”, interlocking directorate, hyper dumping e cartel na compra de ações, entre outras.
Assim asseverou o Banco Mundial:“Judges have no training on financial and capital market issues, which limits their effectiveness to enforce civil and criminal actions in court.” Tradução: “Os juízes não têm treinamento em questões do mercado financeiro e de capitais, isto limita a sua eficiência na aplicação de lei cíveis e criminais nos Tribunais”.
Com base nestas observações o Banco Mundial quer fazer concluir que o despreparo dos magistrados acaba por produzir decisões que violam regras de mercado fiscalizadas pela COSRA (Comissão de Valores Mobiliário das Américas), SEC (Securities and Exchange Commission) e pelo Comitê da Basiléia, entre outros organismos responsáveis pelo dia-a-dia do mercado de ações e das sociedades anônimas de capital aberto nas Bolsas da Valores. Os negócios que acontecem na BOVESPA, na NYSE, na LATINBEX, na EURONEXT, entre outras bolsas de valores, ocorrem de forma simultânea, atingindo interesses de países, investidores, empresas de capital aberto, e fundos de previdência privados, os fundos de ações dos clientes do Banco do Brasil e da Caixa Econômica Federal, fundos Soberanos, enfim, a todos os agetes de mercado que dependem do comportamento uniforme e de segurança jurídica que têm faltado no mercado Brasileiro.
Todos os agentes do mercado mobiliário brasileiro, querendo ou não, participam do mercado mundial, estando sujeitos a leis e acordos internacionais, as quais, acima de tudo, respeitam conceitos e práticas seculares, quando provenientes de boa governança.
Em que pese o manifesto do Banco Mundial alcançar grande valor, principalmente, quanto a critica construtiva feita ao Poder Judiciário Brasileiro, há que se excluir, entre outros o Poder Judicário Federal do Estado do Rio de Janeiro.
No contraponto do Relatório do Banco Mundial, a Exma. Juíza Federal Dra. Salete Maria Polita Maccalóz, no dia 5 de novembro de 2008, demonstrou total conhecimento sobre as questões que envolvem os mercados mobiliário e societário internacional.
A Exma. Juíza Federal proferiu sentença abordando questões sobre omissão de passivo, emissão e não pagamento de debêntures pela Eletrobrás – empresa privada de capital aberto com grande quantidade de sócios estrangeiros. Na decisão, a Exma. Dra. Salete Maria Polita Maccalóz afastou os argumentos que pretendiam dar privilégios ilegais a Eletrobrás, pelo simples fato de um de seus sócios ser a União Federal.
Cabe ainda ressaltar que a Exma. Juíza Federal foi ao encontro do que é investigado na SEC e no Tribunal de Contas da União, além de diversos outros órgãos internacionais quanto a relação incestuosa, alimentada por “conflito de interesses” que existe entre a CVM, o Banco Central do Brasil, as agências reguladoras, os 34 maiores fundos de previdência da América Latina, o Banco do Brasil, a Caixa Econômica Federal, o BNDES, o BNDESPAR, a Eletrobrás, a Petrobrás, a Embraer, a Vale, a CSN, a Oi BrasilTelecom, que deveriam ser fiscalizados sem a ocorrência de \"conflito de interesses\". Os órgãos fiscalizadores, no Brasil, têm seus presidentes e diretores, direta ou indiretamente, nomeados, indicados, mantidos nos cargos ou demitidos pelo sócio controlador da Eletrobrás, da Petrobrás, do Banco do Brasil e demais grupos empresariais antes citados.
Esta circunstância é muito semelhante ao caso Madoff. Desvendado neste mês, já é considerada uma das maiores fraudes ao sistema financeiro norte-americano, causando um prejuízo global estimado em US$ 50 bilhões. A SEC (Securities and Exchange Commission), órgão regulador do mercado de capitais dos Estados Unidos, por sua vez, não examinava os livros contábeis de Madoff desde o dia em que sua empresa foi constituída. Dado curioso é que Madoff fora assessor da SEC em regulamentação de mercados e é doador regular em campanhas políticas.
A Comissão de Valores do Brasil – CVM, através de sua presidente, esclarece que não vê nada parecido com isto no Brasil. Engana-se! Divulgado, insistentemente, é o caso da Eletrobrás, escândalo maior que o acima citado. Neste há fraudes a balanços, omissão de passivos de bilhões de dólares, não conversibilidade de debêntures/obrigações em ações preferenciais, apropriações indevidas de capital, adiantamento indevido de dividendos pagos, exclusivamente, ao BNDES, BNDESPAR, CAIXA ECONÔMICA FEDERAL e UNIÃO em detrimento dos demais acionistas.
Mera coincidência com o caso Madoff é que a presidente do órgão que regula o mercado de capitais do Brasil, a CVM, é nomeada pelo sócio controlador da Eletrobrás, conforme bem descrito acima.
Porém, não há fraude parecida no Brasil, apenas maior!
Segue a sentença proferida pela Exma. Juíza Federal Dra. Salete Maria Polita Maccalóz, na 7ª Vara Federal do Rio de Janeiro e publicada no D.O.E. de 12/12/2008.
2005.51.01.024316-8 4002 - EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL
Autuado em 09/12/2005
AUTOR : FRIGORIFICO NOROESTE LTDA
ADVOGADO: EDISON FREITAS DE SIQUEIRA
REU : CENTRAIS ELETRICAS BRASILEIRAS S/A - ELETROBRAS E OUTRO
07ª Vara Federal do Rio de Janeiro - SALETE MARIA POLITA MACCALOZ
Juiz - Decisão: SALETE MARIA POLITA MACCALOZ
EXAME DE COMPETÊNCIA
1. Vistos, etc.
1.1. Trata-se de EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL proposta pela autora acima nominada, qualificada na inicial, em face da CENTRAIS ELÉTRICAS BRASILEIRAS S/A - ELETROBRÁS e UNIÃO FEDERAL, onde a parte autora diz ser credora da Eletrobrás por conta do Empréstimo Compulsório sobre Energia Elétrica - ECE.
2. Em exame dos autos para fins de análise de exceção de pré-executividade, concluímos:
2.1. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO: sobre o Consumo de Energia Elétrica - ECE, criado pela Lei nº 4156/62, com alterações posteriores, e, em sua última forma:
* a possibilidade do consumidor de energia elétrica tomar obrigações da ELETROBRÁS encerrou em 31/12/1973;
- resgatáveis em 20 anos;
- vencendo juros de 6% ao ano;
- sobre o valor nominal, atualizável;
* Lei nº 5.073/66, de 25/08/66
Assim, o empréstimo compulsório pago no período de 1963 a 1973 só tinha essa forma de devolução: os consumidores que se apresentaram com as contas de luz pagas receberam obrigações ao portador ou debêntures, de diferentes séries e emissões. Obviamente o prazo de 20 anos para o resgate a contar de cada título.
Sem dúvidas que o direito de ação do titular nasce a partir do vencimento desse prazo, nos termos do Código Civil em vigor.
É a própria ELETROBRÁS quem afirma, em seu endereço eletrônico “2001-2002 ELETROBRÁS - Todos os direitos reservados”: “Os recolhimentos de 1964 a 1973 foram quitados com a entrega de títulos ao portador, conforme as características da segunda série, ano de emissão, emitidos no período de 1965 a 1974, denominadas Obrigações da Eletrobrás, em dinheiro...” (o grifo é nosso).
2. 2. OBRIGAÇÕES AO PORTADOR OU DEBÊNTURES:
Quitado o Empréstimo Compulsório deixa ele de existir enquanto tributo porque a lei autorizou essa forma de pagamento e, por via de conseqüência a UNIÃO deixa de ser solidariamente responsável, pois o crédito que se estabelece a partir de então é eminentemente privado.
O pagamento/quitação do empréstimo compulsório se deu com Obrigações ao Portador, título de crédito de ampla circulação; negociável no mercado de balcão.
Nas três leis reguladoras das sociedades anônimas essa modalidade de título de crédito se confunde com as debêntures. Este esclarecimento se impõe pelo fato da ELETROBRÁS ter cartularizado, com desenhos distintos, o título de OBRIGAÇÕES AO PORTADOR.
Na cartularidade de suas OBRIGAÇÕES lançou como “esclarecimento” do título as leis do empréstimo compulsório, moldando toda uma interpretação errônea:
“OBRIGAÇÃO AO PORTADOR
do Empréstimo Compulsório instituído nos termos das Leis nº 4.156, de 28.11.62 e nº 4.364, de 22.07.64”,
tentando, dessa forma, manter uma vinculação de um título de crédito de natureza privada com a responsabilidade solidária da UNIÃO, como se ainda fosse um tributo a ser devolvido.
Debêntures ou Obrigações ao Portador são títulos representativos de empréstimo contraído pela empresa sociedade anônima, dando aos portadores da mesma série idênticos direitos contra a sociedade.
Se a lei autorizou a destinatária do empréstimo compulsório a fazer sua quitação com títulos de crédito, no mesmo passo, converteu uma “dívida pública” em dívida privada. E não poderia ser outra a natureza desse comando legal, porque, se o empréstimo tinha a finalidade de implementar a produção de energia, capitalizando a ELETROBRÁS, como a Fazenda Pública, responderia por essa devolução? A parte do capital desta sociedade de economia mista que não é pública, pertencente aos acionistas privados, locupletar-se-ia com o tributo, ficando duplamente enriquecida.
O Estado em sociedade com particulares não goza dos privilégios que são próprios de sua essência pública, assim, se o tributo de arrecadação compulsória destinou-se à empresa mista de público e privado, o único devedor desse empréstimo é a empresa.
Repetindo a única conclusão possível: ao se quitar uma “dívida” pública com títulos privados, essa matéria não é mais da competência da Justiça Federal. Aqui remanescerão apenas as ações relativas ao empréstimo compulsório, sua correção monetária, juros, etc., se não prescritas.
A UNIÃO não tem mais interesse no acompanhamento da ação, mesmo no papel de acionista majoritário do capital político (ações nominativas), mesmo que o procurador o diga expressamente. Por que esse foro privilegiado (prazos em dobro, isenção de custas) para uma empresa de natureza jurídica privada? Como justificar perante a sociedade e as demais empresas?
2.3. PRAZO PRESCRICIONAL:
As Obrigações apresentadas tinham um prazo de resgate posto em 20 anos, período no qual o Titular estava imobilizado, sem poder agir.
O STJ, na matéria prescricional, tem decidido pelo prazo de 20 anos, conforme inúmeros julgados e nos termos da Súmula nº 39.
3. Assim, por estar vivo o pleito da Autora e ser de natureza privada, em contenda apenas com a ELETROBRÁS, excluo da ação a UNIÃO, para declinar da competência em favor da Justiça Estadual.
Remetam-se, com as cautelas de praxe, os autos deste processo à Justiça Estadual, Comarca da Capital, com as nossas homenagens.
Publique-se. Intimem-se.
Publicado no D.O.E. de 12/12/2008, pág. 11/12 (JRJERJ).
Segue, para entendimento do leitor, o Relatório ROSC explanado no texto acima ...
PRIMEIRO PARÁGRAFO DA PÁGINA 05 DO RELATÓRIO ROSC OF WORLD BANK
REDAÇÃO ORIGINAL EM INGLÊS: “ Recommendations: CVM, BOVESPA, IBGC and firms listed on the Novo Mercado have been major champions and drivers of change. Companies with ADRs also adhere to higher corporate governance standards. The challenge now is to “mainstream” corporate governance reform beyond this limited group of insiders and make it an integral part of the investment climate agenda”.
TRADUÇÃO PARA PORTUGUÊS: “Recomendações: CVM, BOVESPA, IBGC e as empresas listadas no Novo Mercado têm sido os campeões e líderes da mudança. Companhias com ADRs também aderem a padrões mais altos de Governança Corporativa. O desafio agora é uma reforma na Governança Corporativa que vá além deste grupo de vanguarda e abranja o conjunto principal fazendo desta uma parte integral da agenda no clima de investimento”.
SEGUNDO PARÁGRAFO DA PÁGINA 05 DO RELATÓRIO ROSC OF WORLD BANK
REDAÇÃO ORIGINAL EM INGLÊS: “Directors appointed by pension funds usually have a close relationship with the fund or the fund’s sponsor, i.e. they are current or retired employees; and may therefore not be seen as independent. Also, they do not always have the training necessary to assume this responsibility in the best interest of policyholders. Consideration should be given to introducing independence requirements in the medium term, in conjunction with such rules in general for listed companies or specific tiers.”
TRADUÇÃO PARA PORTUGUÊS: Os diretores indicados para os fundos de pensão normalmente tem relações próximas com o fundo ou o patrocinador do fundo, isto é, eles são funcionários da ativa ou funcionários aposentados; e, portanto, podem não ser vistos como independentes. Ademais, eles nem sempre têm o treinamento necessário para assumir esta responsabilidade perante os melhores interesses dos gestores. No médio prazo deveria se considerar a introdução de independência como requisito, em conjunto com tais regras em geral para as companhias listadas ou para ligações específicas.
TERCEIRO PARÁGRAFO DA PÁGINA 05 DO RELATÓRIO ROSC OF WORLD BANK
NA REDAÇÃO ORIGINAL EM INGLÊS: “Large listed SOEs, such as Petrobrás and Banco do Brasil, are traded on the main market. Policymakers should consider changing the bylaws of these firms so that they could migrate to the corporate governance segment Level II. Such action would boost the corporate governance cause and provide listed firms with a model to emulate”.
TRADUÇÃO PARA PORTUGUÊS: Uma ampla lista de SOEs (Empresas de Propriedade do Estado), tais como a Petrobrás e o Banco do Brasil, negociam no mercado principal. Os gestores deveriam considerar mudar os estatutos destas empresas para que elas pudessem migrar para o segmento de Governança Corporativa de nível II. Uma ação deste tipo iria incrementar a causa da Governança Corporativa dar as empresas listadas um modelo para copiar.
QUARTO PARÁGRAFO DA PÁGINA 05 DO RELATÓRIO ROSC OF WORLD BANK
NA REDAÇÃO ORIGINAL EM INGLÊS: “Judges have no training on financial and capital market issues, which limits their effectiveness to enforce civil and criminal actions in court. CVM may act as amicus curiae and provide advice to the court, if so requested. For the courts to become more efficient in financial market matters, policymakers should consider adding courses on finance and capital markets to the curriculum for judge. Though judicial reform is not the primary focus of this ROSC, it should be noted that a thorough judiciary reform is needed. Civil procedures need to be addressed in view of shortening the appeals process. Further changes are needed at the level of the Superior Courts, promoting modernization and efficiency of the judiciary, and of court structures as a whole[1]”.
TRADUÇÃO PARA PORTUGUÊS: “ Os juízes não têm treinamento em questões do mercado financeiro e de capitais, isto limita a sua eficiência na aplicação de leis cíveis e criminais nos tribunais. A CVM pode agir como amicus curiae e dar conselhos para os tribunais quando requisitada. Assim os tribunais se tornariam mais eficientes nas questões do mercado financeiro, os gestores deveriam considerar a adoção de cursos sobre o mercado financeiro e de capitais para o currículo dos juízes. Embora uma reforma judicial não seja o foco do ROSC, deve ser salientado que uma ampla reforma do judiciário se faz necessária. O Processo Cível deveria ser contemplado com o objetivo de encurtarem-se os apelos no processo. Mais mudanças são necessárias no âmbito dos Tribunais Superiores, promovendo a modernização e eficiência do judiciário, e das estruturas dos tribunais como um todo”.
QUINTO PARÁGRAFO DA PÁGINA 05 DO RELATÓRIO ROSC OF WORLD BANK
NA REDAÇÃO ORIGINAL EM INGLÊS: “Under concentrated and complex ownership structures, the same family may own listed companies and private firms and the relationship between the different parts of the business group may not be transparent to an outsider. Minority investors may not even know the controlling shareholder’s position in related companies nor how business between companies of the same group could benefit that shareholder to the detriment of their financial position. Misuse of corporate assets and abuse in RPTs can be perfectly legitimate under the law. Nevertheless, RPTs represent an equitable treatment problem in Latin America. This is why it is imperative that policymakers establish clear, bright line rules on how such transactions should be approved”.
TRADUÇÃO PARA PORTUGUÊS: “Sob complexas e concentradas estruturas de propriedade, a mesma família pode ter a propriedade de companhias listadas e de empresas privadas e a relação entre diferentes partes do negócio podem não ser transparentes para quem está de fora. Investidores minoritários podem nem saber a posição de Sócios Controladores em empresas relacionadas ou nem saber como os negócios entre companhias do mesmo grupo poderiam beneficiar este Sócio/Acionista em detrimento da posição financeira destes minoritários. O mal uso dos ativos da corporação”.
SEXTO PARÁGRAFO DA PÁGINA 05 DO RELATÓRIO ROSC OF WORLD BANK
NA REDAÇÃO ORIGINAL EM INGLÊS: “For example, in Chile a transaction between the company and a director, manager or controller, directly or indirectly, is deemed a related party transaction. This definition includes loans to directors. The related party must disclose his/her interest to the board and the regulator. The board must either approve or reject the transaction with the abstention of the interested director or, if the board is unable to reach a decision, hire two independent evaluators. Their reports are available to the board and shareholders for 20 working days and transmitted to the regulator. Related party transactions must be disclosed at AGMs. When expert opinions differ substantially, or if shareholders with at least five percent of outstanding shares consider the transaction detrimental to them, the transaction must be approved at an EGM by 2/3 of voting shares”.
TRADUÇÃO PARA PORTUGUÊS: “Por exemplo, no Chile uma transação entre a companhia e o diretor, gerente ou controlador, diretamente ou indiretamente, é tratada como de uma parte relacionada. Esta definição inclui empréstimo aos diretores. A parte relacionada deve publicizar o seu interesse aos diretores e ao regulador. Os diretores, ou se os diretores, não conseguem aprovar ou rejeitar a transação com a abstenção de interesse, contrata-se dois avaliadores independentes. Seus relatórios estarão disponíveis para os diretores e acionistas por 20 dias úteis e é encaminhado ao regulador. Transações com partes relacionadas devem ser reveladas em Assembléias Gerais de Acionistas. Quando a opinião de especialistas diferem substancialmente ou dos acionistas com pelo menos 5% de ações que considerem a transação como prejudicial para eles, a transação deve ser aprovada em assembléia por dois terços das ações com direito a voto”.
SÉTIMO PARÁGRAFO DA PÁGINA 05 DO RELATÓRIO ROSC OF WORLD BANK
NA REDAÇÃO ORIGINAL EM INGLÊS: “Additional recommendations are provided in the annex on page 19-20. As the main long term lending institution BNDES should make compliance with certain corporate governance standards a prerequisite for lending (standards of the type used in the Novo Mercado, for example).
TRADUÇÃO PARA PORTUGUÊS: A instituição de empréstimos de longo prazo BNDES deveria estar em conformidade com certos padrões de Governança Corporativa, um pré-requisito para emprestar (padrões do tipo usados no Novo Mercado, por exemplo).
(…)
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários”. (RE 550400, Relator(a): Min. EROS GRAU, julgado em 28/08/2007, publicado em DJ 18/09/2007 PP-00080 REPUBLICAÇÃO: DJe-108 DIVULG 21-09-2007 PUBLIC 24-09-2007 DJ 24/09/2007 PP-00119).
Precatórios de Natureza Alimentar
A Constituição Federal define precatório de natureza alimentar no seu artigo 100, § 1º nos seguintes termos: “os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial transitada em julgado, e serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, exceto sobre aqueles referidos no § 2º deste artigo”
Os precatórios de natureza alimentar têm a vantagem de ter preferência de pagamento sobre os precatórios comuns. Contudo, estes precatórios têm a seguinte desvantagem, não existe ainda consenso nos Tribunais Superiores a respeito da possibilidade de se utilizá-los para compensação com débitos tributários (art. 16 da Resolução/CNJ 115/2010).
O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência consolidada no sentido de afastar pretensão de empresas utilizarem precatórios com o intuito de compensar tributos.
Segundo o Superior Tribunal de Justiça, não obstante o § 2º do artigo 78 do ADCT determinar que os precatórios relacionados no caput terão poder liberatório do pagamento de tributos, o caput do mesmo artigo 78 exclui os créditos de natureza alimentar e de pequeno valor. Assim, a compensação tributária com precatórios de natureza alimentar é hipótese não prevista no art. 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias que não a permite.
Eis algumas ementas da jurisprudência mencionada:
“CONSTITUCIONAL – RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – ART. 78, § 2º, DO ADCT – PODER LIBERATÓRIO DO PAGAMENTO DE TRIBUTOS – CRÉDITO DE NATUREZA ALIMENTAR.
1. As parcelas do precatório submetido à moratória do art. 78 do ADCT, se não liquidadas até o final do prazo previsto, passam a ter poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora, nos moldes do § 2º do mesmo dispositivo constitucional.
2. À luz do referido enunciado normativo, ressalvados os créditos de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os previstos no art. 33 do ADCT e suas complementações e ainda os que já tiverem os recursos liberados, os precatórios que forem objeto de parcelamento e cujas parcelas não forem pagas até o final do prazo constitucional, terão eficácia liberatória do pagamento de tributos .
3. Hipótese em que os créditos contidos no precatório objeto de compensação originam-se de honorários de sucumbência em ação indenizatória, qualificando-se como créditos alimentares.
4. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido”.
(RMS 31.160/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/08/2010, DJe 08/09/2010)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO NO MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS COM CRÉDITO DE PRECATÓRIO VENCIDO, E NÃO PAGO. NATUREZA DAS AÇÕES DE ONDE ORIGINADOS OS PRECATÓRIOS. ART. 78, § 2º, DO ADCT. CRÉDITO DE NATUREZA ALIMENTAR. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ.(…)
2. A atual jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que não há falar em poder liberatório do pagamento de tributos, nos termos do art. 78, § 2º, do ADCT, quanto aos precatórios de natureza alimentar. Esse entendimento decorre da literalidade do art. 78, § 2º, do ADCT, cujo teor, explicitamente, ressalva os créditos de natureza alimentícia.
3. Agravo regimental não provido. (AgRg no RMS 29.544/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/04/2010, DJe 27/04/2010)
Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADIN 1.662/SP, decidiu pela inaplicabilidade do artigo 78 do ADCT aos precatórios alimentares. Em vista disso, em tese os precatórios de natureza alimentar não teriam poder liberatório para pagamento de tributos, visto que este poder é conferido pelo artigo 78, § 2º do ADCT.
Contudo, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral dos temas relativos à aplicabilidade imediata do art. 78, § 2º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT e à possibilidade de se compensar precatórios de natureza alimentar com débitos tributários (RE 566349 RG). Assim, é possível que o Supremo venha a entender que os precatórios de natureza alimentar adquiridos de terceiros podem ser cedidos e utilizados com efeito liberatório para pagamento de tributos, mas ainda não há qualquer segurança quanto a isso.
Descontos com honorários de advogado, perito e retenções de tributos
Deve se atentar que, parte dos créditos decorrentes de uma ação judicial podem pertencer à outras pessoas, que não o vencedor da ação, tais como advogados, peritos, dentre outros.
Com efeito, além dos honorários de sucumbência que normalmente já estão especificados no processo, ainda pode haver um fator surpresa, pois antes da expedição do precatório, o advogado que participou da ação tem o direito de juntar aos autos o contrato de honorários firmado com o seu cliente e, nesta hipótese, o juiz irá determinar que lhe sejam pagos diretamente os valores a que faz jus, por dedução da quantia a ser recebida pelo seu cliente.Esta possibilidade afeta diretamente o montante a ser pago no precatório, pois pode alterar consideravelmente o valor do crédito constante do precatório.
Além disso, quando do pagamento do crédito decorrente do precatórios, são retidos valores a título de imposto de renda na fonte, bem como os valores a título de contribuição previdenciária.
Finalmente se esclarece que os precatórios serão expedidos individualizadamente, por credor, ainda que exista litisconsórcio.