O Professor Celso Ribeiro Bastos ensinava que “(…) em linhas gerais, o precatório é uma requisição judicial expedida ao Presidente do Tribunal pelo juiz da execução da sentença em que a Fazenda Pública foi condenada a pagamento de quantia certa, a fim de que sejam expedidas as necessárias ordens de pagamento às respectivas repartições competentes” (Comentários à Constituição Brasileira. São Paulo: Saraiva, 4º v., T. III, p. 47)

Quando da promulgação da Constituição Federal, a sistemática aplicável aos precatórios estava prevista no artigo 100 da CF, que determinava que quando houvesse sentença judicial transitada em julgado contra a Fazenda Pública, o pagamento seria realizado através de precatórios, por ordem cronológica de sua apresentação.

Além disso, estabelecia que os precatórios requisitados pelo Presidente do Tribunal onde o processo transitou em julgado até o dia 30 de junho de cada ano, deveriam ser pagos até o final do exercício seguinte, devidamente corrigidos.

Com o advento da Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, foi modificado o artigo 100 da Constituição Federale incluído o artigo 78 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT. As novidades trazidas pela EC 30/2000 podem ser assim resumidas:

a) aos precatórios pendentes de pagamento em 13/09/2000 (aqueles (i)já devidamente inscritos no Tribunal competente; (ii) os que Fazenda deixou de honrar a modo e tempo próprios e (iii) os regularmente inscritos que aguardam o momento de serem pagos)  e aos que decorrem de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999, vencidos e não pagos, foi conferida autorização para sua utilização na quitação de tributos da entidade devedora;

b) a concessão para decomposição de parcela do precatório, a critério do credor, ou seja, o vencedor de ação contra a Fazenda Pública pode escolher entre receber o crédito do precatório em uma parcela anual, ou em número maior de parcelas ao ano;

c) a permissão para a cessão de créditos decorrentes dos precatórios;

d) a estipulação do prazo máximo de dez anos para pagamento dos créditos, ou de dois anos quando se tratar de precatório original de desapropriação de único imóvel residencial do credor;

e) a determinação para que os precatórios sejam liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas.

Posteriormente foi editada a Emenda Constitucional nº 62/2009 que mudou novamente o sistema de pagamento de precatórios pelos entes políticos.Pela nova Emenda Constitucional foram modificadas novamente as normas que tratam dos pagamentos de tributos, visto que foi inserido um método de compensação automático e obrigatório entre o credor originário (parte da ação) e a Fazenda Pública, que ocorre antes da própria expedição do precatório (tratada adiante).

Em vista disso, a Constituição Federal em vigor atualmente estabelece que: (i) os pagamentos das dívidas fazendárias serão feitos por meio de precatórios; (ii) estes obedecerão a ordem cronológica; (iii) quando da expedição dos precatórios, deles deverá ser abatido a título de compensação, valor correspondente aos débitos constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, (iv) aos precatórios pendentes de pagamento em 13/09/2000 e aos que decorrem de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999, vencidos e não pagos, foi conferida autorização para sua utilização na quitação de tributos da entidade devedora;(v) os valores devidos devem ser corrigidos monetariamente no lapso temporal que transcorrer entre a data da expedição do precatório de do efetivo pagamento; (vi) o credor pode ceder, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a terceiros, independentemente da concordância do devedor.

Poder Liberatório para Pagamento de Tributos

Como já se viu acima, pela dicção das normas constitucionais depreende-se que estas autorizam o sujeito passivo de tributo a extinguir o débito por meio de precatório. Contudo, não são todos os precatórios que tem poder liberatório para pagamento de tributos.  Referida qualidade é atribuída apenas aos precatórios pendentes em 14/09/2000 (data de promulgação da EC 30/2000) e aos precatórios que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 vencidos e não pagos pela Fazenda devedora.

Assim, para o precatório tenha poder liberatório para pagamento de tributo, condição essencial é que tenha sido descumprido. Considera-se descumprido o precatório se a prestação anual a ser paga não tenha sido liquidada até o final do exercício (artigo 78, § 2º do ADCT).

Contudo há que se atentar que o pagamento do precatório ocorre em diversas parcelas anuais. Nesse aspecto, o Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento de que, não satisfeita alguma das parcelas do precatório judicial, opera-se o poder liberatório para pagamento de tributos da Fazenda devedora no limite das parcelas vencidas. Ou seja, o vencimento de apenas uma parcela, não faz vencer toda a dívida e, assim, somente tem qualidade de liberar o pagamento de tributo a parcela que efetivamente não foi paga no seu vencimento.

Eis algumas ementas proferidas pelo STF nesse sentido:

“PRECATÓRIO JUDICIAL. PODER LIBERATÓRIO. 1. O benefício constante do § 2º do art. 78 do ADCT, na redação da EC 30/2000, incide apenas sobre as prestações não liquidadas e não sobre o total do débito constante do precatório. Precedente: ADI 2.851. 2. Agravo improvido.(SS 2589 AgR, Relator(a):Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 09/08/2006, DJ 22-09-2006 PP-00028 EMENT VOL-02248-01 PP-00166 LEXSTF v. 28, n. 335, 2006, p. 308-310)

 EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002. I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000. II. – ADI julgada improcedente.(ADI 2851, Relator(a):Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 28/10/2004, DJ 03-12-2004 PP-00012 EMENT VOL-02175-01 PP-00187 RIP v. 6, n. 29, 2005, p. 243-248 RDA n. 239, 2005, p. 463-467 RF v. 101, n. 378, 2005, p. 255-259 RTJ VOL-00193-01 PP-00106).

 Cessão de Crédito

A Constituição Federal permite a cessão de créditos decorrentes dos precatórios independentemente da concordância do devedor, bem como autoriza também a cessão total ou parcial do crédito a terceiros, esta última por meio da decomposição de parcelas.

A legislação tributária infra-constitucional não trata especificamente da cessão de crédito, contudo a Resolução/CNJ 115/2010 reitera os termos da Constituição Federal afirmando que “o credor de precatório poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos a terceiros, independentemente da concordância do devedor”.

Contudo, deve se atentar que o fisco somente considera válida a cessão, depois de proferida decisão transitada em julgado em relação ao valor devido pela Fazenda. A Receita Federal tem desconsiderado as cessões de precatórios, quando não há certeza em relação ao quantum devido (Acórdão nº 03-32573 de 14 de Agosto de 2009 – Segunda Turma, DRJ/BSB)

No caso a cessão dever ser feita preferencialmente por instrumento público, nos termos do artigo 288 do Código Civil, que estabelece ser “ineficaz, em relação a terceiros, a transmissão de um crédito, se não celebrar-se mediante instrumento público, ou instrumento particular revestido das solenidades do § 1o do art. 654”.

A cessão de precatórios somente produzirá efeitos após comunicação, por meio de petição protocolizada, ao juízo de origem e à entidade devedora, antes da apresentação da requisição ao Tribunal (art. 16, § 3º da Resolução/CNJ 115/2010).

DIFICULDADES E CUIDADOS QUE DEVEM SER OBSERVADOS

 Da Aplicação Imediata do Artigo 78 § 2º do ADCT

Não obstante previsto na Constituição Federal, ainda não existe lei no âmbito federal regulando o poder liberatório para pagamento de tributos dos precatórios.

No nosso entendimento, o poder liberatório do precatório não necessita de regulamentação por lei infra-constitucional para ser aplicado imediatamente. A Constituição Federal não autorizou o legislador ordinário a limitar ou exigir outras condições para que se perfaça o poder liberatório do pagamento de tributos pela Fazenda Pública devedora. A norma constitucional em questão se insere naquelas que não necessitam de complementação para surtir efeito.

Por outro lado, há que se atentar que a Receita Federal não tem entendimento unânime quanto à possibilidade de utilização imediata do precatório para pagamento de tributos. Algumas soluções de consultas e decisões administrativas consignam que apesar da Constituição Federal prever tal possibilidade, a matéria precisa ser regulamentada por norma infra-constitucional.

Abaixo seguem duas soluções de consulta. A primeira contrária e a segunda favorável ao detentor do precatório:

“Solução de Consulta nº 57 de 01 de Outubro de 2008- DISIT 04

EMENTA: COMPENSAÇÃO. TÍTULOS PÚBLICOS. TÍTULOS REPRESENTATIVOS DA DÍVIDA PÚBLICA FEDERAL. OBRIGAÇÕES DA ELETROBRÁS. PRECATÓRIOS. PRESTAÇÕES ANUAIS. TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES FEDERAIS

As prestações anuais dos precatórios pendentes na data da promulgação da Emenda Constitucional nº 30, de 2000, ou decorrentes de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999, caso não sejam liquidadas até o final do exercício a que se referem, poderão, em princípio, ser utilizadas na compensação de tributos da entidade política devedora, permitida a cessão dos créditos. No entanto, o direito à utilização das citadas prestações anuais dos precatórios da União, na compensação de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, somente poderá ser exercido após a regulamentação do art. 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias pelo Congresso Nacional e/ou pelo Poder Executivo Federal”.

 “Solução de Consulta nº 230 de 25 de Setembro de 2001- DISIT 08

ASSUNTO: Normas Gerais de Direito Tributário

EMENTA: As prestações anuais dos precatórios pendentes na data de promulgação da Emenda Constitucional nº 30, de 2000, e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999, se não liquidadas até o final do exercício a que se referem, terão poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora, permitida a cessão dos créditos. A compensação deverá ser requerida conforme disposto nas normas expedidas pela Secretaria da Receita Federal”.

 Compensação de Precatórios com Débitos Constituídos Contra o Credor Original

A Constituição Federal permitiu que no momento da expedição dos precatórios o Poder Público abatesse unilateralmente o valor dos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em Dívida Ativa constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, inclusive parcelas vincendas de parcelamentos (art. 100, § 9º, da CF/88).

Somente não podem ser objeto de abatimento os débitos tributários cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial.

A regra foi criada para resguardar os créditos fazendários. Trata-se de direito do Fisco e o particular sequer participa do trâmite prévio à expedição do precatório, que ocorre apenas entre o Executivo e o Judiciário. Vale dizer, a Fazenda informa ao Tribunal sobre a existência de débitos, dentro do prazo decadencial de 30 dias, para que se efetive a compensação.

De se salientar que mesmo que tenha ocorrido cessão de créditos, será realizada eventual compensação de dívidas tributárias do credor originário.

Na prática ocorre o seguinte:

a)       O juiz profere decisão garantindo ao titular original do crédito o pagamento através de um precatório, mas antes encaminhamento do precatório ao Tribunal, intimará a Fazenda Pública (ou outro ente devedor) para que informe, em 30 dias, sobre a existência de débitos constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010);

b)       Na hipótese da Fazenda não se manifestar ou deixar de apontar débitos do credor original, perderá o direito de abatimento (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010);

c)       Se a Fazenda apontar algum débito do credor original de natureza tributária constituído em seu favor o juiz decidirá a questão, após ouvir a parte contrária, decidindo em seguida (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010);

d)       Caso a decisão entenda que a Fazenda realmente tem um crédito tributário contra o vencedor da ação, ou seja, caso se apure que o particular e a Fazenda são ao mesmo tempo credor e devedor um do outro, as duas obrigações serão extintas, até onde se compensarem e o juiz emitirá certificado de compensação para fins de controle orçamentário e financeiro, juntando-os ao processo de expedição do precatório (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010);

e)       A compensação se operará no momento da efetiva expedição do certificado de compensação, quando cessará a incidência de correção monetária e juros moratórios sobre os débitos compensados (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010 com a redação da Resolução/CNJ n° 123/2010);

f)        O procedimento de compensação, quando realizado no âmbito do Tribunal, não impedirá a inscrição do precatório apresentado até 1º de julho de um ano no orçamento do ano seguinte da entidade devedora, deduzindo-se o valor compensado, caso reconhecida posteriormente a compensação (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010 com a redação da Resolução/CNJ n° 123/2010);

g)       A cessão de créditos não alterará a natureza comum ou alimentar do precatório e não prejudicará a compensação, sendo considerado, para esse fim, o credor originário (art. 6º da Resolução/CNJ 115/2010).

Isto faz com que os riscos da compra de precatórios sejam grandes, pois o cessionário pode vir a sofrer uma compensação forçada em decorrência de débito do cedente. E mesmo que o crédito do precatório tenha sido cedido a terceiro pelo credor, a Fazenda pode impugnar a cessão que o credor fez, opondo ao cessionário a compensação do crédito.

Em razão da possibilidade de compensação deve-se atentar quando da compra dos precatórios se o cedente tem dívidas junto ao fisco, pois se for o caso, provavelmente será realizada a compensação entre créditos e débitos, não podendo ser obstada a pedido do particular/credor. O dispositivo constitucional é claro no sentido de garantir a compensação contra o credor original (cedente).

Cabe ressaltar que a autorização para compensação trazida pela EC 62 pode causar inúmeros transtornos, pois na prática, existem muitos lançamentos realizados pela Fazenda com o desconhecimento do devedor.

Precatórios Oriundos de Outras Entidades

 Há que se atentar também se o precatório objeto da cessão é originário de ações em que a Fazenda Nacional é parte, ou se outro ente federal é que compõem um dos pólos da ação (ex: autarquia federal). E isto porque a possibilidade de compensação de débito tributário com crédito decorrente de precatório de pessoa jurídica que não seja a Fazenda Nacional é matéria controvertida.

De fato, o Superior Tribunal de Justiça pela sua Primeira Turma firmouentendimento no sentido de que “é ilegítima a pretensão de se compensar débito tributário (devido à administração direta) com crédito de precatório adquirido de terceiros (por cessão) e da responsabilidade de entidade da administração indireta” (RMS 27.706/MG), conforme ementa que abaixo se transcreve a título exemplificativo:

“TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. PRECATÓRIO. DÉBITO DE ICMS. CRÉDITOS DECORRENTES DE AUTARQUIA. DER. AUSÊNCIA DE NORMA ESTADUAL. DÉBITOS TRIBUTÁRIOS DO ESTADO. PRECATÓRIO DE NATUREZA ALIMENTAR. INADMISSIBILIDADE. ART. 78, § 2º, DO ADCT. DECRETO ESTADUAL Nº 418/07. PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE.

1. A compensação de débito fiscal estadual (ICMS) com crédito de precatório de natureza distinta e entre pessoas jurídicas diversas não é possível quando não previsto em legislação especial. Precedentes: RMS 26802/DF, Rel. p/ Acórdão Ministro Castro Meira, DJe 18/02/2010; RMS 31184/PR, Rel. MinistroCastro Meira, DJe 29/04/2010; RMS 30.229/PR, Rel. MinistroHumberto Martins, DJe 18/02/2010; EDRMS 29.806/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 28.10.09; AgRMS 30.347/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 26.11.09; RMS 24.450/MG, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 8/4/2008, DJe 24/4/2008. (AgRg no RMS 31.592/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/08/2010, DJe 27/08/2010).

 No mesmo sentido: AgRg no RMS 31672, AgRg no RMS 31885 PR, AgRg no RMS 31962, AgRg no RMS 31123, AgRg no RMS 31137 PR, AgRg no RMS 31172 PR, AgRg no RMS 31443 PR, AgRg no RMS 31545 PR, RMS 31109 PR.

O Supremo Tribunal Federal ainda não tem jurisprudência consolidada quanto à possibilidade, ou não, de utilização de precatório para pagamento de tributos cedido por terceiro e oriundo de outro ente, que não as Fazendas Públicas.

Contudo, já existe precedente do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a circunstância de o devedor do precatório ser diferente do credor dos tributos que se pretende compensar, não é relevante para impedir a utilização de precatório para quitação de tributos, desde que ambos integrem a mesma esfera política. Assim, se o devedor do precatório for, por exemplo, uma autarquia federal, pode o precatório ser utilizado para quitar tributos federais.

Eis o precedente mencionado:

“DECISÃO:

1. Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.

2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.

3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei VOLTAR

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Ano : 2010 Autor : Dra. Julia Fiorese Reis

Parcelamento de débito fiscal não impede sua discussão

Embora contrariando as expectativas do Fisco, os tribunais brasileiros têm decidido que a inclusão de débito tributário em programa de parcelamento não impede a posterior discussão acerca da legalidade do tributo em questão, via processo judicial.

Em recentes decisões, o Superior Tribunal de Justiça consolidou esta inclinação.

No primeiro caso (Recurso Especial n.º 1.074.186), o Tribunal do Estado do Rio Grande do Sul havia manifestado posicionamento contrário à pretensão do contribuinte, ao abrigo do velho e desgastado entendimento de que “o devedor é livre para aderir a parcelamento, e, em o fazendo, não poderá rediscutir os termos da moratória, eis que a adesão origina-se de ato de sua vontade”.

O STJ, ao apreciar o recurso interposto pela empresa contribuinte, sedimenta o argumento de que a confissão de dívida está, em determinados casos, sujeita ao controle jurisdicional, em especial naqueles casos em que ilegítimo o processo de instituição do tributo, por manifesta inconformidade com a legislação de regência.

Neste caso, o Tribunal baseou sua decisão em precedente exarado no Recurso Especial n.º 927.097/RS.

O segundo caso em análise apresenta alguns aspectos distintos, porém mantendo a questão central do recurso anteriormente dissecado, qual seja: a existência de parcelamento não representa óbice à discussão do débito fiscal.

O Tribunal de origem havia decidido que o fato da empresa ter aderido ao parcelamento deveria acarretar na perda do objeto da ação por “confissão”. Ato continuo, julgou extinto o feito, sem apreciação do mérito, sendo que tal providência foi cumprida sem a intimação ou anuência dos representantes legais da empresa contribuinte.

Coerentemente, o STJ entendeu ser desprovido de fundamentação jurídica o argumento do TRF4, eis que, conforme o Ministro Relator Mauro Campbell Marques, a existência de pedido expresso, pelo autor da ação, de renúncia do direito discutido nos autos é condição indispensável para a extinção do processo com julgamento do mérito, não podendo ser admitida de forma tácita ou presumida.

No julgamento dos processos ora trazidos à discussão, foram utilizados como precedentes os Recursos Especiais n.º 1124420/MG e 927097/RS.

O entendimento expresso pelo Ministro Relator do RESP n.º 1124420 é de que somente poderá ser extinto o feito em razão de renúncia, estritamente nos casos em que esta vier expressa nos autos, por meio de petição oriunda do autor da ação, sob pena de ofensa ao disposto no art. 269, V, do CPC:

 

Art. 269. Haverá resolução de mérito:

(...)

V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação.

 

Coerente, portanto, o STJ, ao afastar o esdrúxulo entendimento do TRF da 4.ª Região, que autorizou a extinção da ação com apreciação do mérito, sem a anuência do autor da ação. Não está autorizado o Juiz da causa a decretar a extinção da ação de ofício, eis que viola as prerrogativas do autor.

Assim restou ementado o precedente ora analisado, in verbis:

 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ADESÃO AO PAES. EXTINÇÃO DO PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. NECESSIDADE DE REQUERIMENTO EXPRESSO DE RENÚNCIA. ART. 269, V, DO CPC. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA.

1. A Lei 10.684⁄2003, no seu art. 4º II, tem como destinatários os autores das ações que versam os créditos submetidos ao PAES, estabelecendo a expressa desistência da ação judicial, como condição à inclusão da pessoa jurídica no referido programa, é dizer, o contribuinte que adere ao parcelamento de dívida perante à esfera administrativa, não pode continuar discutindo em juízo parcelas do débito.

2. A existência de pedido expresso de renúncia do direito discutido nos autos, é conditio iuris para a extinção do processo com julgamento do mérito por provocação do próprio autor, residindo o ato em sua esfera de disponibilidade e interesse, não se podendo admiti-la tácita ou presumidamente, nos termos do  art. 269, V, do CPC. (Precedentes: AgRg no Ag 458817⁄RS, DJ 04.05.2006; EDcl nos EDcl nos EDcl no REsp 681110⁄RJ, DJ 18.04.2006; REsp 645456⁄RS, DJ 14.11.2005; REsp 625387⁄SC; DJ 03.10.2005; REsp 639526⁄RS,DJ de 03⁄08⁄2004, REsp 576357⁄RS; DJ de 18⁄08⁄2003; REsp 440289⁄PR, DJ de 06⁄10⁄2003,REsp 717429⁄SC, DJ 13.06.2005; EREsp 611135⁄SC, DJ 06.06.2005).

3. Deveras, ausente a manifestação expressa da pessoa jurídica interessada em aderir ao PAES quanto à confissão da dívida e à desistência da ação com renúncia ao direito, é incabível a extinção do processo com julgamento de mérito, porquanto "o preenchimento dos pressupostos para a inclusão da empresa no referido programa é matéria que deve ser verificada pela autoridade administrativa, fora do âmbito judicial." Precedentes:  (REsp 963.420⁄RS, Rel. Ministra  ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04⁄11⁄2008, DJe 25⁄11⁄2008; AgRg no REsp 878.140⁄RS, Rel. Ministro  LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03⁄06⁄2008, DJe 18⁄06⁄2008; REsp 720.888⁄RS, Rel. Ministra  DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16⁄10⁄2008, DJe 06⁄11⁄2008; REsp 1042129⁄RS, Rel. Ministro  CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 03⁄06⁄2008, DJe 16⁄06⁄2008; REsp 1037486⁄RS, Rel. Ministro  JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08⁄04⁄2008, DJe 24⁄04⁄2008).

(...) (grifo nosso)

 

Por sua vez, o Relator do Recurso Especial n.º 927097 assim asseverou, conforme excerto extraído do acórdão e abaixo colacionado, in verbis:

 

Não se está com isso afirmando a absoluta inviabilidade de questionar as dívidas tributárias objeto de confissão ou de parcelamento. Conforme anotou Leandro Paulsen, com base em significativa resenha jurisprudencial e doutrinária, "a confissão não inibe o questionamento da relação jurídico-tributária". Todavia, "isso não significa que a confissão seja desprovida de valor. Terá valor, sim, mas quanto aos fatos, que não poderão ser infirmados por simples reconsideração do contribuinte, mas apenas se demonstrado vício de vontade. A irrevogabilidade e a irretratabilidade terá apenas essa dimensão. Assim, e.g., se confessada dívida relativamente a contribuição sobre o faturamento, será irrevogável e irretratável no que diz respeito ao fato de que houve, efetivamente, o faturamento no montante consignado; entretanto, se a multa era ou não devida, se a legislação era ou não válida, são questões que poderão ser discutidas" (PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência, Livraria do Advogado, 9ª ed. p. 608).

Realmente, considerando a natureza institucional (e não contratual) da obrigação tributária, não se pode certamente admitir a hipótese de sua criação por simples ato de vontade das partes. A legitimidade das fontes normativas que disciplinam a sua instituição é, por isso mesmo, passível de controle pelo Poder Judiciário. Todavia, no que se refere às circunstâncias fáticas sobre as quais incidem as normas tributárias, essas certamente são colhidas pela força vinculante da confissão de dívida e da cláusula de irretratabilidade.

Não fosse assim, não teriam eficácia alguma as inúmeras disposições da legislação tributária, freqüentes na esfera federal, estadual e municipal, prevendo essa espécie de confissão como condição indispensável para que o contribuinte possa usufruir de moratória ou de outros benefícios de natureza fiscal.

 

O entendimento do STJ acerca do tema está imbuído dos mais importantes valores trazidos pela Constituição Federal, além de apresentar-se de acordo com os ditames legais, senão vejamos:

Obstar a discussão acerca da legalidade do débito fiscal – em especial a forma como o mesmo foi gerado – em face da inclusão do mesmo em programa de parcelamento, constitui-se em expediente dos mais ilegais e arbitrários, eis que afronta direitos constitucionalmente garantidos.

O artigo 5.º da Carta Magna, que consagra a proteção aos direitos e garantias fundamentais, sedimenta, em seu inciso XXXV, que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Portanto, se a CF impôs óbice à lei, não será o julgador, ou mesmo o fisco, que poderá fazê-lo.

Nesta linha de raciocínio destaca-se também o inciso LV que determina que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Ora, se o contribuinte, mesmo em aderindo a moratória que possibilite o parcelamento de debito fiscal, entendeu necessário o ajuizamento de demanda judicial para fins de discussão e apreciação das ilegalidades contidas no nascimento da obrigação tributária, o Poder Judiciário tem a obrigação de julgar adequadamente o seu pleito, não merecendo a imposição de expedientes discriminatórios e que ferem os direitos mais básicos do contribuinte.

Também a extinção de processos, por despacho judicial, face adesão a parcelamento, apresenta-se igualmente ilegal e arbitrária. Conforme extraído do entendimento expresso nos julgados do STJ acima colacionados, somente poderá se dar a extinção do feito com apreciação do mérito a partir de pedido expresso do autor da ação. O STJ entende que o cumprimento dos requisitos de adesão a parcelamento deve ser fiscalizado pela autoridade administrativa, não cabendo ao Juiz da causa imiscuir-se nessas particularidades.

Portanto, a extinção do feito com apreciação do mérito somente se dará na hipótese de o autor da ação manifestar pedido expresso nesse sentido, frisando sua renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação. É ato privativo do autor e dele não podem se apropriar a parte contrária, e nem mesmo o Magistrado.

Por outro lado, é importante também tecer algumas breves considerações a respeito das idéias errôneas disseminadas entre os operadores do direito. Afirmam alguns, de forma equivocada, que ao autor não é dado discutir os termos do parcelamento ou as ilegalidades contidas no nascimento da obrigação tributaria, eis que a adesão à moratória é ato privativo de sua vontade. E, em manifestando sua vontade de aderir a parcelamento, o contribuinte concorda, mesmo que de forma tácita, com todos os seus termos, não havendo lógica em querer discuti-los na via judicial.

Ora, é fácil perceber que tal pensamento não leva em conta a realidade fática da política fiscal praticada em nosso país. É evidente que o contribuinte, castigado pela pesada carga tributária incidente sobre a atividade econômica, vai buscar formas de regularizar sua situação perante a Receita Federal, até como forma de viabilizar a continuidade da sua empresa.

Nesse ínterim, apresentam-se as moratórias concedidas pelo governo, muitas das quais recheadas de ilegalidades e inconstitucionalidades, as quais podem e devem ser debatidas e afastadas pelo Poder Judiciário, sob pena de estar-se vulnerando a ordem jurídica.

Trata-se de expediente desleal utilizado pelo fisco e chancelado pelo Poder judiciário, como forma de constranger o contribuinte e obrigá-lo a abrir mão de seus direitos, configurando verdadeira sanção política. De fato, a primazia do interesse do poder público não pode ser levada às últimas conseqüências – entenda-se por isso o fato de ignorar preceitos legais e constitucionais – eis que os princípios não se sobrepõem entre si, mas sim se harmonizam, com o fito de alcançar decisões mais equânimes.

O STF já manifestou sua repúdia ao uso de sanções políticas, conforme verificamos da leitura do decisum abaixo colacionado, extraído de Ação Direta de Inconstitucionalidade, verbis:

 

Caracterização de sanções políticas, isto é, de normas enviesadas a constranger o contribuinte, por vias oblíquas, ao recolhimento do crédito tributário. 3. Esta Corte tem historicamente confirmado e garantido a proibição constitucional às sanções políticas, invocando, para tanto, o direito ao exercício de atividades econômicas e profissionais lícitas (art. 170, par. ún., da Constituição), a violação do devido processo legal substantivo (falta de proporcionalidade e razoabilidade de medidas gravosas que se predispõem a substituir os mecanismos de cobrança de créditos tributários) e a violação do devido processo legal manifestado no direito de acesso aos órgãos do Executivo ou do Judiciário tanto para controle da validade dos créditos tributários, cuja inadimplência pretensamente justifica a nefasta penalidade, quanto para controle do próprio ato que culmina na restrição. (...) [1]

 

As sanções políticas estão sendo rápida e lamentavelmente disseminadas pelo fisco e chanceladas por alguns julgadores, e consubstanciam-se em atitudes que efetivamente causam constrangimentos ao contribuinte, ou utilizam-se de práticas ilegais que obriguem ao pagamento do tributo. Os exemplos são os mais diversos: inscrição do CNPJ das empresas devedoras no SERASA[2], criação da famigerada lista de contribuintes inadimplentes[3], inserção de cláusulas leoninas em leis que instituem supostos benefícios fiscais, a exemplo do art. 1.º, § 16, inciso I, da Lei n.º 11.941/2009[4], dentre outros.

Outro exemplo que claramente caracteriza sanção política consiste nas características do procedimento criminal afeito aos crimes tributários. Se no decorrer do processo o agente efetuar o pagamento da dívida, fica extinta a punibilidade e o processo; tal possibilidade de arrependimento eficaz não é admitida em outras searas, tal como o furto, onde a devolução do bem alheio anteriormente subtraído não gera os efeitos acima, apenas influencia na diminuição da pena. Disso tudo extraímos que a instauração de processos criminais constitui-se em clara sanção política, visando única e exclusivamente ao pagamento do tributo, não servindo a nenhum outro propósito claro de política criminal.

A Constituição Federal, como documento máximo do sistema legal da República Federativa do Brasil, apóia-se em princípios básicos que norteiam toda a posterior produção legislativa, organização do Estado, dentre outros. Na qualidade de ápice da pirâmide[5], a Constituição emana seus princípios e regras para todo o restante do sistema jurídico, que se encontra hieraquizado e organizado a partir da Carta Magna.

A CF do Brasil expressa diversos princípios e entendimentos que servem como base para rechaçar os abusos e ilegalidades cometidos pelo Poder Público contra o contribuinte, dentre os quais se destacam o trabalho e a livre iniciativa como fundamentos da República (art. 1.º, IV), o trabalho como direito social (art. 6.º), a consagração do trabalho e da livre iniciativa como fundamentos da ordem econômica do Brasil (art. 170).

Ora, é evidente que os atos quase ditatoriais praticados pelo Fisco em detrimento do empresário contribuinte não se coadunam em nada com os princípios acima transcritos; ao contrário, vulneram os mesmos. Não se pode admitir que o Estado, ao abrigo da lei, pratique verdadeiras violências em face da dignidade e patrimônio alheios, no afã de aumentar sua arrecadação – ainda mais quando é notório que o próprio Estado não honra suas dívidas e nada pode ser feito para executar as mesmas.

Portanto, urge que os Julgadores amoldem o seu pensamento conforme os princípios reguladores contidos no seio da Carta Magna, possibilitando aos contribuintes o livre exercício de seus direitos constitucionalmente garantidos. Nesse sentido, as decisões do STJ anteriormente analisadas reputam-se irretocáveis, motivo pelo qual devem ser reproduzidas pelos demais tribunais pátrios.

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(…)

Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários”.  (RE 550400, Relator(a): Min. EROS GRAU, julgado em 28/08/2007, publicado em DJ 18/09/2007 PP-00080 REPUBLICAÇÃO: DJe-108 DIVULG 21-09-2007 PUBLIC 24-09-2007 DJ 24/09/2007 PP-00119).

 Precatórios de Natureza Alimentar

 A Constituição Federal define precatório de natureza alimentar no seu artigo 100, § 1º nos seguintes termos: “os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial transitada em julgado, e serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, exceto sobre aqueles referidos no § 2º deste artigo”

Os precatórios de natureza alimentar têm a vantagem de ter preferência de pagamento sobre os precatórios comuns. Contudo, estes precatórios têm a seguinte desvantagem, não existe ainda consenso nos Tribunais Superiores a respeito da possibilidade de se utilizá-los para compensação com débitos tributários (art. 16 da Resolução/CNJ 115/2010).

O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência consolidada no sentido de afastar pretensão de empresas utilizarem precatórios com o intuito de compensar tributos.

Segundo o Superior Tribunal de Justiça, não obstante o § 2º do artigo 78 do ADCT determinar que os precatórios relacionados no caput terão poder liberatório do pagamento de tributos, o caput do mesmo artigo 78 exclui os créditos de natureza alimentar e de pequeno valor. Assim, a compensação tributária com precatórios de natureza alimentar é hipótese não prevista no art. 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias que não a permite.

Eis algumas ementas da jurisprudência mencionada:

“CONSTITUCIONAL – RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – ART. 78, § 2º, DO ADCT – PODER LIBERATÓRIO DO PAGAMENTO DE TRIBUTOS – CRÉDITO DE NATUREZA ALIMENTAR.

1. As parcelas do precatório submetido à moratória do art. 78 do ADCT, se não liquidadas até o final do prazo previsto, passam a ter poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora, nos moldes do § 2º do mesmo dispositivo constitucional.

2. À luz do referido enunciado normativo, ressalvados os créditos de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os previstos no art. 33 do ADCT e suas complementações e ainda os que já tiverem os recursos liberados, os precatórios que forem objeto de parcelamento e cujas parcelas não forem pagas até o final do prazo constitucional, terão eficácia liberatória do pagamento de tributos .

3. Hipótese em que os créditos contidos no precatório objeto de compensação originam-se de honorários de sucumbência em ação indenizatória, qualificando-se como créditos alimentares.

4. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido”.

(RMS 31.160/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/08/2010, DJe 08/09/2010)

 PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO NO MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS COM CRÉDITO DE PRECATÓRIO VENCIDO, E NÃO PAGO. NATUREZA DAS AÇÕES DE ONDE ORIGINADOS OS PRECATÓRIOS. ART. 78, § 2º, DO ADCT. CRÉDITO DE NATUREZA ALIMENTAR. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ.(…)

2. A atual jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que não há falar em poder liberatório do pagamento de tributos, nos termos do art. 78, § 2º, do ADCT, quanto aos precatórios de natureza alimentar. Esse entendimento decorre da literalidade do art. 78, § 2º, do ADCT, cujo teor, explicitamente, ressalva os créditos de natureza alimentícia.

3. Agravo regimental não provido. (AgRg no RMS 29.544/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/04/2010, DJe 27/04/2010)

 Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADIN 1.662/SP, decidiu pela inaplicabilidade do artigo 78 do ADCT aos precatórios alimentares. Em vista disso, em tese os precatórios de natureza alimentar não teriam poder liberatório para pagamento de tributos, visto que este poder é conferido pelo artigo 78, § 2º do ADCT.

Contudo, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral dos temas relativos à aplicabilidade imediata do art. 78, § 2º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT e à possibilidade de se compensar precatórios de natureza alimentar com débitos tributários (RE 566349 RG). Assim, é possível que o Supremo venha a entender que os precatórios de natureza alimentar adquiridos de terceiros podem ser cedidos e utilizados com efeito liberatório para pagamento de tributos, mas ainda não há qualquer segurança quanto a isso.

Descontos com honorários de advogado, perito e retenções de tributos

Deve se atentar que, parte dos créditos decorrentes de uma ação judicial podem pertencer à outras pessoas, que não o vencedor da ação, tais como advogados, peritos, dentre outros.

Com efeito, além dos honorários de sucumbência que normalmente já estão especificados no processo, ainda pode haver um fator surpresa, pois antes da expedição do precatório, o advogado que participou da ação tem o direito de juntar aos autos o contrato de honorários firmado com o seu cliente e, nesta hipótese, o juiz irá determinar que lhe sejam pagos diretamente os valores a que faz jus, por dedução da quantia a ser recebida pelo seu cliente.Esta possibilidade afeta diretamente o montante a ser pago no precatório, pois pode alterar consideravelmente o valor do crédito constante do precatório.

Além disso, quando do pagamento do crédito decorrente do precatórios, são retidos valores a título de imposto de renda na fonte, bem como os valores a título de contribuição previdenciária.

Finalmente se esclarece que os precatórios serão expedidos individualizadamente, por credor, ainda que exista litisconsórcio.