Mecanismo pode ser usado na disputa do ISS de leasing

A disputa sobre a cobrança do Imposto Sobre Serviços (ISS) nas operações de leasing poderá ser uma espécie de \”reprise\” da discussão sobre a modulação de efeitos travada no caso da incidência da Cofins sobre as sociedades de profissionais liberais. O novo caso, tratado em uma ação do município de Itajaí, em Santa Catarina, contra uma decisão do Tribunal de Justiça do Estado (TJSC), guarda muitas semelhanças com a disputa julgada em setembro do ano passado: em ambos, foi editada uma súmula, pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), sobre a cobrança do tributo, mas o tema foi levado para um novo pronunciamento no Supremo Tribunal Federal (STF). No caso da Cofins, a posição fixada na súmula foi revertida – exatamente o que pode ocorrer no caso do ISS se os bancos de leasing saírem vencedores da disputa.

A cobrança do ISS sobre as operações de leasing é assegurada desde 1995 pela Súmula nº 138 do STJ, e a cobrança da Cofins de sociedades profissionais foi afastada pela Súmula nº 276, de 2003, do tribunal. No caso da Cofins, o pedido de modulação foi negado pelo Supremo porque prevaleceu o entendimento de que nunca houve jurisprudência consolidada isentando as sociedades profissionais da Cofins. Prevaleceu a posição de que o Supremo já tinha se pronunciado indiretamente sobre o caso em 1993, na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 1 – logo a súmula do STJ não significava a existência de uma jurisprudência consolidada. Ainda assim, foi uma derrota apertada dos contribuintes: cinco ministros entenderam que houve mudança de jurisprudência.

Para os municípios envolvidos na disputa, a modulação pode evitar uma derrota total e salvar boa parte de uma disputa considerada bilionária, envolvendo hoje cerca de 300 prefeituras do país com execuções ajuizadas contra bancos de leasing. Caso o Supremo considere inconstitucional a cobrança do ISS sobre o leasing, mas não dê efeito retroativo à decisão, todas as cobranças realizadas anteriormente seriam consideradas legais, validando as execuções ajuizadas. Como desde 2003 uma lei autoriza o saque de até 70% dos depósitos feitos em execuções fiscais dos municípios, muitas das cobranças já se transformaram em gastos correntes das prefeituras.

Devido à regra do saque parcial dos depósitos, a disputa ganhou impulso, capitaneada principalmente por três escritórios – um em Porto Alegre, um em Curitiba e um em Recife – que foram contratados por prefeituras de vários Estados para realizar a cobrança do ISS retroativo aos últimos dez ou cinco anos. A tese dos escritórios era a de que os veículos financiados por bancos de leasing entregues nessas cidades deveriam recolher o tributo no local de destino. Os bancos, por sua vez, alegavam que o serviço, como sempre ocorreu, deveria ser cobrado no município-sede do banco.

Em meio à disputa, foi ressuscitada uma tese defendida por muitos tributaristas pela qual não incide o ISS sobre o leasing, por não se tratar de um serviço. Segundo os bancos, o leasing é um misto de operação de compra e venda, financiamento e aluguel – todas sem incidência do ISS. Alguns tribunais locais, como do Paraná e Santa Catarina, adotaram a tese, o que levou o caso ao Supremo.