Guerra fiscal sofre revés em tribunal

Nos últimos dias de funcionamento, antes do recesso de julho, a 6ª Câmara do Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) de São Paulo – órgão administrativo que julga recursos de contribuintes contra autuações fiscais – decidiu que o ICMS que incide na importação interestadual de mercadorias é devido ao Estado onde fica a sede da empresa comercial importadora, a trading company, nas chamadas operações de importação por conta e ordem de terceiro. Nesse sentido, o auto de infração aplicado à empresa pela fiscalização de São Paulo foi anulado. O caso analisado pelo TIT é de uma trading localizada no Espírito Santo e o adquirente em São Paulo. O advogado Gustavo Dalla Valle Baptista da Silva, do escritório Leite de Barros Zanin Advocacia, entende que essa decisão poderá ser usada pelos contribuintes como jurisprudência nas discussões entre empresas paulistas e catarinenses.

A decisão foi baseada no Convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) nº 135, de 2002, que diz que a Instrução Normativa da Receita Federal nº 247, de 2002 – que determina que a trading seria uma mera intermediária -, não se aplica ao ICMS. O fisco estadual paulista sustentou que o ICMS era devido a São Paulo com base na instrução. Por maioria, os juízes da 6ª Câmara do TIT rejeitaram o argumento da Fazenda. Consideraram que trata-se de duas operações jurídicas diversas e que a importação por conta e ordem de terceiros importa apenas à legislação federal. “Como antes as decisões do TIT eram em outro sentido, com esse paradigma o plenário poderá decidir qual é o entendimento uníssono do tribunal”, afirma Silva.

No começo de junho, foi publicado o Protocolo ICMS nº 23, de 2009, firmado entre São Paulo e Espírito Santo. Segundo o advogado Waine Domingos Peron, do escritório Braga e Marafon Advogados, a norma define que, para fins de cobrança do ICMS, considera-se importador o adquirente da mercadoria para revenda ao encomendante pré-determinado, cabendo o imposto ao seu Estado. “Basicamente, a norma diz que se a operação é por conta e ordem, o imposto é devido a São Paulo, se é por encomenda, fica para o Espírito Santo, onde fica a importadora”, diz. Na operação por conta e ordem, o importador de outro Estado adianta recursos para que a trading possa remeter a mercadoria. Já a operação por encomenda é aquela em que o importador realiza a operação com recursos próprios e revende no mercado doméstico.

Mas para as empresas paulistas que importaram no passado, por meio de empresas capixabas, o protocolo não pacifica a situação. Isso porque o documento determina que o recolhimento do imposto incidente sobre as operações de importação por conta e ordem de terceiros, contratadas até o dia 20 de março de 2009 e cujo desembaraço aduaneiro tenha ocorrido até 31 de maio, será disciplinado pelo Confaz. “O protocolo só resolve a questão em relação às operações futuras com empresas capixabas”, diz o advogado Rafael Correia Fuso, do escritório Neumann, Salusse, Marangoni Advogados.

A importação por conta e ordem feita em duas operações jurídicas – caso da operação analisada pelo TIT – é exatamente a operação tributária indicada pelo advogado Yun Ki Lee, do escritório Dantas, Lee, Brock & Camargo Advogados. Lee esclarece que há diversas possibilidades de operação por conta e ordem. Em uma delas, a mercadoria chega pelo Espírito Santo, por exemplo, e é desembaraçada lá mesmo pela trading. Depois, em outra operação, a trading remete a mercadoria para São Paulo. O produto fica em armazém da trading capixaba até ser remetida. “Apesar de não conhecer jurisprudência, nesse tipo de operação é mais fácil defender que o Espírito Santo é quem tem que cobrar o ICMS”, afirma o advogado. Em outro tipo de operação por conta e ordem, a mercadoria chega pelo Estado capixaba, mas é desembaraçada em São Paulo. Juridicamente, o produto não entra na trading. “Nesse caso, o Supremo Tribunal Federal já tem decisão declarando que o ICMS tem que ser pago em São Paulo”, diz.