Crime de apropriação indébita tributária e a ação de recuperação judicial

O processo de recuperação judicial é a medida emergencial e excepcional, que tem como principal objetivo preservar a função social da empresa no cumprimento das suas obrigações trabalhistas, comerciais e tributárias.

Com isso, o seu processamento é deferido pelo Judiciário após análise criteriosa da situação econômica com possibilidade de reversão do quadro atual, de acordo com os requisitos previstos na legislação especial.

Ou seja, o deferimento da recuperação judicial por si só já precede de análise da situação econômica grave que a entidade empresarial se encontra, sendo certo que o período de execução do seu plano terá como objetivo o restabelecimento e cumprimento das obrigações financeiras assumidas.

A Lei nº 11.101/2005, com a redação dada pela Lei nº 14.112/2020, prevê expressamente que a decretação da recuperação judicial implica a suspensão das execuções ajuizadas contra o devedor relativas a créditos ou obrigações, bem como a “proibição de qualquer forma de retenção, arresto, penhora, sequestro, busca e apreensão e constrição judicial ou extrajudicial sobre seus bens, oriunda de demandas judiciais ou extrajudiciais”, cujos créditos ou obrigações se sujeitarão ao plano recuperacional após aprovado.

Quanto aos créditos de natureza tributária, a legislação especial prevê que estes não se sujeitam ao plano recuperacional, contudo, a prática de atos constritivos em sede de ação de execução fiscal deverão ser previamente comunicados ao juízo da recuperação judicial pelo princípio da cooperação jurisdicional.

Ou seja, o andamento da ação para cobrança do crédito tributário não se suspende, contudo, a prática de atos constritivos sobre o patrimônio da entidade deverá ser analisada pelo juízo da recuperação judicial, sendo este o competente para dirimir sobre a possibilidade do ato de forma mitigada.

Tais previsões legais têm como finalidade dar efetividade aos princípios norteadores do instituto da recuperação judicial, notadamente ao disposto no caput do artigo 47 da Lei nº 11.101/2005, segundo o qual “a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”.

Contudo, ainda com tais determinação em legislação específica sobre o tratamento do crédito tributário da entidade em recuperação judicial, na seara penal o inadimplemento contumaz do tributo vem sendo criminalizado, com fundamento na Lei 8.137/1990.

A legislação especial prevê todo o tratamento específico ao crédito tributário inadimplido devido a situação de crise econômica que a entidade se encontra, sendo certo que a falta de recolhimento tributário, sem qualquer ato doloso ou fraudulento do administrador, é tipificada como crime de apropriação indébita tributária na seara penal.

O processo de recuperação judicial já observa um rito processual rigoroso, e a empresa as duras penas, visto seus recursos parcos, tenta manter sua atividade e cumprir com as obrigações assumidas no plano, sendo assim, muitas vezes o inadimplemento tributário temporário ocorre por mera falta de caixa para o seu cumprimento.

Ou seja, trata-se de ato do administrador com inexigibilidade de conduta adversa para fiel cumprimento das obrigações assumidas no plano recuperacional, comparado aos atuais parcos recursos da entidade empresarial.

O conceito de inexigibilidade de conduta adversa, caracteriza-se quando age o autor de maneira típica e ilícita, mas não merece ser punido, pois, naquelas circunstâncias fáticas, não lhe era exigível um comportamento conforme o ordenamento jurídico, sendo causa de exclusão da culpabilidade.

O critério “crise econômica” deve ser demonstrado durante a instrução para aplicação do instituto penal, e o fato da entidade empresarial se sujeitar ao plano de recuperação judicial convalida com o instituto excludente de culpabilidade com a chancela do próprio Poder Judiciário, a qual já analisou criteriosamente o estado emergencial da empresa para concessão da medida recuperacional.

Portanto, quando o mero inadimplemento tributário é tipificado como crime por parte de entidade empresarial, que se sujeita ao plano recuperacional, há um conflito de normas se analisado os requisitos de concessão da medida previstos na Lei nº 11.101/2005.

Não há concessão da recuperação judicial por parte do Poder Judiciário sem que haja uma criteriosa análise prévia da saúde financeira da entidade, portanto, a tipificação penal do mero inadimplemento tributário, sem comprovação de ato doloso ou fraudulento do administrador, é causa excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa para manutenção da função social da empresa.

Fonte: Conjur