Contratos de eficiência: origem, desafios e perspectivas

Nos termos da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, nova Lei de Licitações e Contratos (NLLC), contrato de eficiência é aquele:

[…] cujo objeto é a prestação de serviços, que pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de redução de despesas correntes, remunerado o contratado com base em percentual da economia gerada (NLLC, art. 6º, LIII).

Trata-se de modelagem contratual arrojada que, incorporada à nova Lei Geral de Licitações e Contratos, remonta a previsões legais tais como as da Lei nº 12.462/2011 (antiga Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas — RDC, revogada pela NLLC) e da Lei nº 13.303/2016 (Lei das Estatais).

É preciso fazer recorte metodológico para destacar que o contrato de eficiência de que se trata é aquele descrito no artigo 6º da NLLC. Isso porque a lei prevê, no seu artigo 144, uma outra espécie de contrato de performance, a saber, aquela que contempla remuneração variável. Pela definição legal, o contrato de eficiência possui escopo mais restrito, qual seja, proporcionar a redução de despesas correntes da administração. Na verdade, contudo, pode-se dizer que se trata de duas técnicas remuneratórias (remuneração variável e contrato de eficiência) cuja finalidade é a de aumentar a eficiência das contratações públicas.

No campo do direito público, costuma-se classificar o contrato de eficiência também como uma espécie de contrato de resultado, em função do qual o particular contratado pela administração pública assume o risco de que sua remuneração se vincule a um evento futuro e não controlável que consiste na efetiva redução de despesas da contratante. Assim, a remuneração do particular corresponde a uma proporção da economia gerada e não ao custo efetivo do serviço realizado.

Diferentemente da Lei do RDC e da Lei das Estatais, a NLLC conceitua contrato de eficiência de forma autônoma, fora da disciplina específica do critério de julgamento do maior retorno econômico, embora, nos termos do novo diploma geral de licitações, o referido critério continue sendo exclusivo ao contrato de eficiência. Assim, modalidade contratual e critério de julgamento permanecem estreitamente ligados.

Por envolver modelagem contratual complexa, o contrato de eficiência possui prazo substancial, a teor do que estabelece o artigo 110 da NLLC, conforme o qual tais contratos vigerão por até dez anos, quando não há investimento (inciso I), ou por até 35 anos, quando há investimentos, assim consideradas, in verbis, as: “[…] benfeitorias permanentes, realizadas exclusivamente a expensas do contratado, que serão revertidas ao patrimônio da Administração Pública ao término do contrato” (inciso II).

Nem todo objeto contratual será condizente com a previsão de remuneração variável ou de remuneração que perfaça percentual da economia gerada à administração pública. Deve-se demonstrar que a economia produzida, ou o incremento no desempenho, guarda relação direta com a atuação do particular contratado, gerando benefício econômico ou social efetivo e mensurável à administração e à coletividade. Justamente por isso, o particular não pode ser premiado ou penalizado por resultados que não dependam de sua performance.

Floriano de Azevedo Marques Neto, Hendrick Pinheiro e Tamara Cukiert explicam que, nos Estados Unidos, assim como no Brasil, a celebração dos contratos de eficiência representa ruptura com o “modelo tradicional de contratação pública”, na medida em que o particular passa a ser remunerado pelos resultados obtidos com a contratação (obrigação de resultado) e não mais pelas atividades realizadas (obrigação de meio).

Conforme explanam Floriano de Azevedo Marques Neto, Hendrick Pinheiro e Tamara Cukiert, houve grande difusão de contratos de eficiência nos EUA como consequência de política pública de incentivo a esse tipo de contratação.

Naquele país, assumem destaque os chamados Energy Savings Performance Contratcs (ESPC), que são contratos de eficiência celebrados nos setores de energia elétrica e saneamento visando ao incremento da eficiência em determinado estabelecimento público, mediante a realização de obras de manutenção e de aprimoramento da infraestrutura. Tais contratos são os que mais se aproximam da concepção estrita de contrato de eficiência no sistema jurídico brasileiro.

Na França, a legislação prevê a possibilidade de celebração de contratos de eficiência pela administração pública. Conforme definição do artigo L2171-3 do Code de la commande publique, tais contratos se aproximam, na verdade, do que o ordenamento jurídico brasileiro denomina de contrato de performance ou de remuneração variável.

No Brasil, os portais de notícias reverberam iniciativas tidas como pioneiras, tais como a da celebração de contrato de eficiência, pela Prefeitura de Curitiba, em 2023, visando à instalação de usina de energia solar em prédio público com vistas à promoção da eficiência energética, da sustentabilidade ambiental e da economia de recursos públicos pela administração, com previsão de ônus zero ao ente público quando da incorporação das benfeitorias ao final do contrato. Essa foi a primeira contratação a utilizar o critério do maior retorno econômico registrada no sistema de compras do governo federal.

Há, ainda, estudos sobre o potencial de desenvolvimento do mercado de eficiência energética no Brasil, visando à incorporação dessas soluções por órgãos públicos e privados, em suas edificações, não apenas em razão da positivação de direitos e garantias relativas ao meio ambiente e à sustentabilidade no Brasil, como também em decorrência da incorporação, na agenda política, dos objetivos de desenvolvimento sustentável da Organização das Nações Unidas.

O potencial para desenvolvimento de projetos de eficientização energética, com foco na redução do consumo de energia elétrica e investimento em fontes de energia renovável se dá a partir da visualização da matriz energética do país e sua proporção significativa de uso de fontes renováveis.

Portanto, em que pese o conceito estrito conferido pela NLLC aos contratos de eficiência, pode-se entender que essa espécie jurídica está abarcada no universo dos contratos de performance, no âmbito dos quais se definem específicas metas de desempenho e se vincula à remuneração do contratado ao efetivo atingimento dos resultados contratualmente estipulados. Trata-se, portanto, de obrigação de resultado, não de meio.

No entanto, provavelmente em razão da complexidade envolvida, em termos de planejamento, acompanhamento e execução, tais contratações — que, em geral, são longas, haja vista a necessidade de amortizar investimentos — ainda são pouco utilizadas quando comparadas às demais modalidades legais. Também não se encontram dados sistematizados, em quantidade significativa, que evidenciem a concretização dos potenciais benefícios dessas contratações.

Em vista da crescente complexidade social e do imperativo constitucional de otimizar a alocação de recursos públicos escassos, de forma a atender, na concretude, os interesses da coletividade, é essencial que se dê a devida atenção à potencialidade de modelagens contratuais tais como a do contrato de eficiência, que, ao mesmo tempo em que economiza recursos, promove valores fundamentais do mundo contemporâneo, em especial, a sustentabilidade.

Fonte: Conjur