Consumidor obtém retorno de ICMS

A disputa dos Estados pelo ICMS do comércio eletrônico teve mais um capítulo no Judiciário. Desta vez, um consumidor conseguiu na Justiça a restituição de R$ 4,8 mil do imposto adicional exigido pelo Fisco do Distrito Federal (DF) para liberar mercadorias adquiridas em São Paulo. Apesar da compra ter sido feita presencialmente, o tributo foi exigido pelo DF com base na norma do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) que autoriza 19 Estados signatários do Norte, Nordeste e Centro-Oeste a cobrar o imposto no destino de mercadorias compradas pela internet, telemarketing ou showroom.

Fruto da guerra fiscal, o Protocolo nº 21 do Confaz, tem sido contestado no Judiciário. Somente no Supremo Tribunal Federal (STF), a norma do conselho e as leis estaduais que o regulamentam são questionados em sete ações diretas de inconstitucionalidade (Adins). “Percebi a irregularidade da cobrança, pois trabalho com isso”, diz o consumidor e advogado tributarista Antônio Glaucius de Morais.

Morador de Brasília, Morais comprou, em maio, sete móveis em uma loja de São Paulo. Sobre os R$ 48 mil da compra a empresa recolheu o ICMS para o Fisco paulista. A partir de uma guia de recolhimento anexada às mercadorias entregues pelo lojista o advogado foi informado que um ICMS adicional havia sido pago pela empresa em seu nome.

Além das notas fiscais de compra, Morais juntou as passagens aéreas de ida e volta para provar que a venda foi presencial. “O Fisco estadual tem feito isso de forma generalizada. Autuam o contribuinte ou apreendem a mercadoria para deixar o ônus da prova para o consumidor dizer que a venda foi presencial”, diz o tribustarista sócio do Meira Morais Advogados. Em São Paulo, o ICMS foi recolhido com alíquotas de 18% e 12%, dependendo do produto. No DF, com alíquota de 10%, como previsto no Decreto Distrital nº 32.933, de 2011.

Na sentença, o juiz substituto André Silva Ribeiro, do 1º Juizado Especial da Fazenda Pública do DF, determinou a restituição do imposto apenas sob o argumento da inconstitucionalidade do protocolo e do decreto distrital. Citou a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJ-DF) para afirmar que as normas violam o artigo 155 da Constituição Federal. O dispositivo estabelece que é de competência do Estado de origem da mercadoria o recolhimento do ICMS nas operações com não contribuintes do imposto.

Para o juiz, a cobrança em duplicidade tem “efeitos deletérios ao funcionamento da engrenagem econômica, e provoca distinção entre os Estados ao tributar com alíquotas diferentes a depender da origem da mercadoria”.

Embora o vendedor seja o contribuinte jurídico do imposto, o consumidor tem legitimidade para pedir a restituição, pois o ICMS indevido é recolhido em seu nome. “Operações desse tipo são minoria. Ainda assim, a exigência não tem cabimento, inclusive porque configura bitributação”, afirma o advogado Luiz Rogério Sawaya, do Nunes & Sawaya Advogados.

Segundo advogados, são as empresas que têm recorrido ao Judiciário para serem dispensadas do recolhimento adicional sobre o comércio eletrônico. Muitas já obtiveram liminares. “Aquelas que não conseguiram ou não entraram na Justiça têm pagado o ICMS exigido indevidamente no destino e repassado no preço ao consumidor”, afirma Fernando Mourão, sócio do Braga e Moreno Consultores e Advogados.

A Procuradoria-Geral do Distrito Federal recorreu da decisão. Em nota, disse entender como venda não presencial aquela em que o consumidor não se desloca ao Estado para realizar a compra. Afirmou ainda que a Constituição não tem previsão específica quanto à partilha do ICMS no comércio eletrônico, desigual, no seu entender. “A distribuição atual concentra a arrecadação para os Estados sedes dos sites de compra, agravando as desigualdades sociais e econômicas”, afirma.

A Secretaria da Fazenda do Distrito Federal, por sua vez, negou que a entrega de mercadorias compradas presencialmente em outros Estados esteja sujeita ao imposto. “A cobrança é feita apenas quando a aquisição é feita pela internet, telemarketing ou showroom”, diz a nota.

Será o Supremo que baterá o martelo sobre a disputa. A Corte reconheceu a repercussão geral do tema a partir de um recurso do Estado de Sergipe contra a varejista B2W. A decisão vai orientar os demais tribunais do país.