Conselho muda decisão do caso RBS

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) alterou, inesperadamente, seu entendimento na disputa entre a Fazenda Nacional e o grupo gaúcho de comunicação RBS. Em 2008, a Câmara Superior – instância máxima do órgão – havia absolvido a empresa de uma autuação fiscal de R$ 286,04 milhões. A multa foi lavrada porque o Fisco entendeu que a empresa realizou, ao associar-se por 50 dias à Telefônica, uma operação de planejamento tributário batizada de “casa e separa”. Esta semana, no entanto, os conselheiros analisaram um novo recurso, interposto pela Delegacia da Receita Federal de Porto Alegre, e mantiveram a autuação fiscal. A reversão do entendimento após uma espécie de “trânsito em julgado” do recurso administrativo surpreendeu tributaristas. O processo tramita há sete anos no Carf.

Nas operações de “casa e separa”, também conhecidas como “sociedades relâmpagos”, o comprador e o vendedor se reúnem em uma terceira empresa. Um coloca as ações e o outro o dinheiro. O vendedor aumenta os ativos da empresa, mas emite ações que são subscritas pelo comprador. Quando a vendedora sai da sociedade não tem ganho de capital – já que resgata o valor equivalente ao ativo que investiu na empresa – e, assim, não é tributada integralmente pelo Imposto de Renda e pela CSLL.

O caso RBS teve origem em 1996, quando a empresa Nutec Informática, que criou o provedor de acesso NutecNet, associou-se ao grupo gaúcho, o que resultou na criação do provedor ZAZ. Em 1999, a RBS associou-se à Telefônica, que assumiu o controle da Nutec. Cerca de dois meses depois, o grupo RBS deixou a sociedade. Em 2001, o Fisco multou a RBS por entender que a parceria com a Telefônica teria sido, na verdade, uma estratégia para não arcar com a tributação incidente sobre a venda da participação acionária na Nutec.

A RBS recorreu da multa, alegando que não se tratava de uma operação “casa e separa”, mas de uma sociedade que não deu certo. Em 2008, a Câmara Superior decidiu favoravelmente à RBS, por entender que não havia provas suficientes de que a operação teria sido um caso de “casa e separa”. À época, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) recorreu do acórdão, mas teve seus embargos negados pelo Carf. No entanto, um novo recurso – embargos de declaração – foi ajuizado pela Delegacia da Receita Federal de Porto Alegre, sob a alegação de que a decisão foi omissa em alguns pontos. Mas a análise do recurso pelos conselheiros da Câmara Superior acabou resultando na inversão do julgamento, por um placar de 6 a 4.

De acordo com o tributarista Hamilton Dias de Souza, sócio do Dias de Souza Advogados Associados, que defende a RBS, dificilmente um caso teve os fatos mais esmiuçados pelo conselho do que esse. “Devido aos inúmeros pedidos de vista, compareci ao Carf pelo menos vinte vezes”, diz. Segundo ele, não foi alegado nenhum fato novo no recurso da delegacia, sendo exatamente idêntico àquele interposto pela PGFN. “Não existe no processo civil uma duplicidade de recursos com o mesmo argumento. O processo não pode ser infinito.”

A estratégia da RBS para tentar derrubar a decisão ainda não foi definida. De acordo com Dias de Souza, é preciso antes aguardar a publicação do acórdão. “O precedente é gravíssimo e contribui para a judicialização das causas tributárias”, afirma Dias de Souza

Para o coordenador da atuação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) no Carf, Paulo Riscado, “o regimento do órgão é aberto e não diz se os embargos só podem discutir um erro material ou se podem entrar no mérito do tema”. Segundo ele, o julgamento não foi absurdo, pois é comum que, na discussão a respeito de uma omissão levantada nos embargos, mude-se o resultado do julgamento. “Não dá para limitar a discussão dos conselheiros”, diz. A jurisprudência do Carf, na avaliação de Riscado, está consolidada no sentido de impedir a realização desse tipo de operação.

A decisão do Carf surpreendeu tributaristas, que consideraram inédita a possibilidade de reversão do julgamento por meio de recurso apresentado por uma delegacia. De acordo com o advogado Albert Limoeiro, do Limoeiro Advogados, as delegacias têm competência apenas para pleitear embargos de declaração no sentido de esclarecer determinados pontos – por exemplo, um erro de cálculo ou de escrita -, e não para rediscutir novamente o que já foi julgado. Para o advogado André Davis Almeida, da banca Azevedo Sette Advogados, na prática, significa dizer que a Fazenda deixa de ser representada apenas pela PGFN, passando a ter outros defensores, as delegacias de fiscalização da Receita.

De acordo com o advogado Flávio Eduardo Carvalho, do escritório Souza, Schneider e Pugliese Advogados, houve uma inversão na ordem do processo administrativo, pois o julgamento do Carf não poderia ter sido submetido à delegacia. “É como se um juiz de primeira instância pedisse para o Supremo reavaliar um julgamento”, diz. Segundo ele, o procedimento é perigoso principalmente em relação aos planejamentos tributários, que já possuem uma jurisprudência favorável ao Fisco no Carf. “A manobra da Fazenda nos deixa preocupados e atenta contra o princípio da segurança jurídica do contribuinte”, afirma o advogado Tiago Conde Teixeira, do Sacha Calmon Misabel Derzi Advogados.