Concessões e PPP municipais: muito além da Lei nº 14.133/2021

As desestatizações costumam indicar o espelho de um governo mais ou menos liberal. De todo modo, no Brasil, desde 1995, com a edição da Lei nº 8.987, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, houve um significativo avanço na regulação, garantindo segurança jurídica aos serviços concessionados ou permitidos.

Na mesma linha, mas quase 20 anos depois do advento da Lei nº 8.987, foi publicada a Lei nº 11.079/2004, “que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública”, protagonizando um novo cenário nas contratações públicas e criando oportunidades para a iniciativa privada e para o poder público.

Muito embora mais corriqueiras que as parcerias público-privadas, as concessões e permissões não são utilizadas por todos os entes federativos de maneira proporcional, significando dizer que União, alguns estados e o Distrito Federal são atores da quase totalidade dessa modelagem contratual.

Há razões lógicas que justificam a mitigada utilização de tais normas no âmbito de alguns estados e, prioritariamente, na quase totalidade dos municípios. O presente artigo debruça-se sobre esses desafios e particularidades, concentrando-se nas concessões/permissões e PPP nos municípios.

A primeira indagação (talvez, completa por si mesma) reside em entender por que tais instrumentos não são tão utilizados por todos os entes federativos de maneira mais uniforme, isto é, usualmente e sem qualquer distinção, assim como, obrigatoriamente, deve ser utilizada a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Lei nº 14.133/2021.

Há algumas razões objetivas que não podem ser desconsideradas, sobretudo quanto ao Produto Interno Bruto (PIB) e à capacidade de promover atratividade para os parceiros privados.

Exemplificativamente, quanto às PPP, a própria Lei nº 11.079/2004 restringiu a celebração de contrato de parceria público-privada com valor de contrato inferior a R$ 20 milhões. Ocorre que, neste específico exemplo, o próprio legislador deu-se conta, ainda que passados quase 15 anos, de que o valor era impraticável, reduzindo, com as alterações promovidas pela Lei nº 13.529/2017, para R$ 10 milhões.

Porém, nem mesmo com os novos limites, bem mais acessíveis que os inicialmente traçados pelo legislador em 2004, não há uma aderência pela concretização de PPP no Brasil, ao menos no propósito esperado pelo legislador.

Parceiros privados, permissionários, concessionários existem no mercado. Definitivamente, vários contratos, seja sob a égide da Lei nº 8.987/1995, seja sob a regulação da Lei nº 11.079/2004, foram e vêm sendo firmados no país, o que revela que o problema não se limita a aportes financeiros ou à falta de interessados em contratar com o poder público.

Alinhando-se, fidedignamente, ao título do presente artigo, é importe entender por quais razões tais instrumentos (sobretudo as parcerias público-privadas) não são tão empregadas em uma expressiva parte dos municípios brasileiros.

Parece-nos que a barreira encontra limite, bem mais que nos recursos materiais, na ausência de recursos humanos. Categoricamente, os quadros funcionais da maior parte das estruturas administrativas dos municípios brasileiros não se encontram preparados para conduzir tais tipos de contratos, cujos processos são mais complexos do que os trâmites de uma previsível licitação a que faz referência a Lei nº 14.133/2021.

Assim, tudo indica que, para que haja concessão, permissão e parcerias público-privadas, a específica qualificação dos agentes públicos que participam dos processos prévios à formação dos contratos é essencial. Tal afirmação, contudo, não induz à oposição de que, para as licitações regidas pela Lei nº 14.133/2021, também não seja necessário o devido preparo técnico.

Mesmo com os estímulos encontrados no próprio corpo normativo da Lei nº 14.133/2021 (inciso X do § 1º do artigo 18; inciso I do § 3º do artigo 169, dentre outros), a qualificação dos agentes públicos ainda é um entrave, inviabilizando muitas contratações ou formalizando contratos cuja aceitação é questionável.

A própria Lei nº 14.133/2021 reconhece que alguns certames, à míngua de profissionais qualificados, podem ser conduzidos por terceiros. Nesse sentido, o § 4º do artigo 7º preconiza que “em licitação que envolva bens ou serviços especiais cujo objeto não seja rotineiramente contratado pela administração, poderá ser contratado, por prazo determinado, serviço de empresa ou de profissional especializado para assessorar os agentes públicos responsáveis pela condução da licitação”.

Prepondera, contudo, sempre o mesmo impasse — possivelmente autofágico —, que reside na dificuldade de “montar” um processo de contratação, ainda que para contratar alguém que saiba o que deve ser feito. De tal modo, mesmo na Lei nº 14133/2021, o bloqueio está na condução prévia do processo em si.

O que deve ser repensado pelos municípios não é apenas a contratação de agentes preferencialmente estáveis, mas o conjunto de habilidades necessárias para conduzir processos licitatórios mais complexos e formular modelagens contratuais que ultrapassam as previstas na Lei nº 14.133/2021, como os contratos decorrentes de permissão, concessão e parceria público-privadas.

A formação jurídica não é, por si só, suficiente para garantir sucesso a uma futura contratação mais complexa. É preciso repensar a natureza dos cargos públicos a serem ocupados, uma melhor distribuição de funções, não necessariamente a profissionais do Direito, como também àqueles que ocupam áreas essenciais ao acompanhamento de concessões, permissões e parcerias público-privadas, a exemplo dos profissionais da engenharia, das ciências econômicas (…).

Formular contratações sistêmicas não se resume a uma boa elaboração de um Estudo Técnico Preliminar (ETP) ou a uma aprovação de edital por um órgão de assessoramento jurídico. Há mais, muito mais que as extensas previsões da Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos.

Repensar as concessões, permissões e parcerias público-privadas nos municípios induz a reflexões que ultrapassam formalidades legalistas. O destaque vai bem além das particularidades da Lei nº 14.133/2021.

Fonte: Conjur