Coisa julgada tributária em relações de trato sucessivo: o novo padrão decisório do STF (Temas 881 e 885) e os imperativos de governança fiscal

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou, nos Temas 881 e 885 da repercussão geral, um redesenho relevante da relação entre coisa julgada material e controle de constitucionalidade em matéria tributária, especialmente quando se trata de obrigações de trato sucessivo (exações periódicas, cuja incidência se renova no tempo). A consequência prática é direta: sentenças transitadas em julgado, obtidas em favor do contribuinte, podem perder eficácia prospectiva se o STF, posteriormente, afirmar a constitucionalidade da cobrança em controle concentrado (ação direta) ou em repercussão geral, com observância das limitações constitucionais ao poder de tributar (irretroatividade e anterioridades, conforme o tributo).

O caso paradigmático que catalisou a discussão envolveu a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e contribuintes amparados por decisões definitivas que afastavam sua incidência. Em 2007, o STF declarou a constitucionalidade da CSLL (no contexto da ADI 15), inaugurando um novo “estado de direito” para a exação; e, no julgamento dos Temas 881/885, firmou-se o entendimento de que, a partir da publicação da ata do julgamento de 2007, a contribuição voltaria a ser exigível mesmo para quem possuía coisa julgada favorável anterior.

1. A tese: supremacia funcional do precedente constitucional vinculante sobre a coisa julgada em trato sucessivo

O núcleo dogmático dos Temas 881 e 885 reside na distinção entre:

1. Coisa julgada como estabilização de um provimento jurisdicional, e
2. Efeito vinculante/erga omnes de decisões do STF (controle concentrado e decisões com repercussão geral), enquanto “norma jurídica” de observância obrigatória.

Nesse quadro, assentou-se que, em relações tributárias de trato sucessivo, apenas (i) decisões do STF em ação direta ou (ii) decisões em repercussão geral são aptas a interromper automaticamente os efeitos temporais de decisões transitadas em julgado, “para o futuro”, respeitadas irretroatividade, anterioridade anual e anterioridade nonagesimal (noventena), conforme a natureza do tributo.

O efeito sistêmico é a migração de um modelo centrado na imutabilidade absoluta do julgado individual para um modelo de estabilidade condicionada pela conformidade constitucional superveniente: a proteção do contribuinte permanece, mas não é imune à mutação jurisprudencial constitucional com eficácia vinculante.

2. O “capítulo final” dos embargos: sem modulação para o tributo; alívio parcial para penalidades

A entrevista destaca — com precisão — que o debate não se esgotou no mérito de 2023: ainda era necessário esclarecer marcos temporais e o tratamento de multa e juros. Esse esclarecimento veio com o julgamento dos embargos de declaração concluído em 04/04/2024 (RE 949.297 e RE 955.227).

Dois pontos são estruturalmente relevantes:

(i) Negativa de modulação (no principal)

O STF rejeitou a modulação que deslocaria o marco para 2023 (publicação da decisão de mérito), mantendo a lógica segundo a qual, no caso da CSLL, a referência temporal remete à publicação da ata de 2007.

(ii) Afastamento de multas, com preservação de juros/correção e vedação de repetição

No julgamento dos embargos, o STF afastou a exigência de multas (punitivas e moratórias) sobre tributos não recolhidos com fundamento em coisa julgada, preservando a possibilidade de incidência de juros e vedando a repetição de valores já recolhidos a esse título.

Essa arquitetura é coerente com a diferenciação técnica entre:

• Multa: sanção por ilícito (punitiva) ou penalidade pelo atraso (moratória), dependente de juízo de reprovabilidade;
• Juros/correção: recomposição do valor no tempo e custo financeiro do inadimplemento (em regra, sem caráter sancionatório estrito).

A entrevista agrega um fundamento dogmático adicional: a lógica do CTN, art. 100, parágrafo único, que exclui penalidades quando o contribuinte observa normas complementares e práticas reiteradas; por analogia a fortiori, a conduta amparada em decisão judicial transitada em julgado reforça a boa-fé objetiva e a confiança legítima, reduzindo o espaço para sanção.

3. O novo “ponto cego” das empresas: decisões individuais favoráveis em teses ainda não “encampadas” pelo STF

A consequência mais sensível para a gestão fiscal corporativa não é apenas a tese em si, mas o que ela impõe como mudança de governança: decisões judiciais favoráveis, mesmo definitivas, passam a demandar monitoramento ativo do STF — sobretudo quando a matéria ainda não foi enfrentada de forma ampla pela Corte (controle concentrado ou repercussão geral).

Em termos de gestão de risco, isso desloca o centro de gravidade do contencioso para um “radar constitucional” permanente. A empresa deixa de gerir apenas o processo individual e passa a gerir também o risco de virada jurisprudencial vinculante.

4. Temas pendentes e efeito cascata: por que o risco é transversal

A entrevista lista discussões com repercussão geral reconhecida e ainda pendentes, como:

• exclusão do ISS da base do PIS/Cofins;
• exclusão do PIS/Cofins de suas próprias bases;
• constitucionalidade da CIDE-Remessas;
• PIS/Cofins sobre locações;
• modulação em contribuições previdenciárias sobre terço de férias; entre outras.

O ponto técnico é simples e severo: se houver coisa julgada favorável afastando a cobrança e o STF, depois, decidir pela constitucionalidade (com eficácia vinculante), a empresa pode ser compelida a retomar o recolhimento, sob os parâmetros constitucionais de temporalidade fixados na tese.

5. Implicações contábeis e de compliance: provisões, notas explicativas e “tax positions”

A entrevista corretamente evita fórmulas universais: o provisionamento “sempre” ou “nunca” é uma falsa dicotomia. A decisão sobre provisões depende de avaliação casuística, inclusive porque os marcos temporais variam conforme a exação e o modo como o STF a qualifica (irretroatividade/ anterioridades).

Ainda assim, há um comando normativo implícito: a governança precisa se sofisticar. Em linguagem de controle interno e auditoria, isso sugere pelo menos cinco frentes:

1. Inventário de coisas julgadas tributárias: tributo, período, fundamento, condição de fato, abrangência objetiva e subjetiva.
2. Classificação por “risco STF”: existência de RG reconhecida, ADI/ADC em trâmite, ou histórico de votos/precedentes correlatos.
3. Gatilhos de ação: publicação de pauta, início de julgamento, formação de maioria, publicação de ata/acórdão.
4. Estratégia de transição: retomada do recolhimento, revisão de rotinas fiscais, reavaliação de depósitos judiciais/garantias, e reparametrização de sistemas.
5. Gestão de penalidades e encargos: segregação entre risco de multa (à luz do entendimento dos embargos) e risco de juros/correção.

6. Conclusão: do “litígio vencedor” ao “conformidade constitucional contínua”

A leitura técnica do conjunto (Temas 881/885 + embargos de 04/04/2024) aponta para um novo paradigma: a coisa julgada tributária em trato sucessivo é estável, mas não absoluta, porque passa a conviver com a supremacia funcional do precedente constitucional vinculante.

Para as empresas, isso significa que “ganhar” uma tese — mesmo com trânsito em julgado — já não encerra a obrigação de gestão. Ao contrário: inaugura uma fase de compliance jurisprudencial, em que a posição fiscal precisa ser continuamente testada contra a evolução do STF. A boa notícia é que o STF reconheceu, ao menos em parte, a centralidade da boa-fé e da confiança legítima ao afastar multas e vedar repetição de multas já pagas. A má notícia é que a governança tributária deixa de ser episódica e passa a ser permanente, estruturada e orientada por risco constitucional.

Fonte: Prof. Edison Freitas de Siqueira

Presidente do IEED – Instituto de Estudos Econômicos e do Direito e C&O da Edison Freitas de Siqueira Advogados