Bancos procuram advogados para garantir liminares contra a Cofins

A indefinição do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a composição da base de cálculo da Cofins devida pelas instituições financeiras está movimentando os escritórios de advocacia. Bancos, seguradoras e corretoras buscam liminares judiciais que suspendam a possibilidade de serem inscritas na dívida ativa da União enquanto o Supremo não define sobre quais receitas a Cofins incide – no caso dos bancos, se o spread obtido com as aplicações de recursos entra na base de cálculo. Recentemente o fisco e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) atuaram de forma conjunta para garantir que os juízes entrem no mérito da discussão da Cofins do setor financeiro e decidam pela sua incidência sobre o spread, no caso dos bancos, e os prêmios pagos, no caso das seguradoras.

A disputa específica em relação aos bancos começou após o Supremo ter definido, em 2005, que por faturamento entende-se a receita proveniente da venda de mercadorias e da prestação de serviços ao julgar um recurso que contestava o alargamento da base de cálculo da Cofins pela Lei nº 9.718, de 1998. À época, o Supremo invalidou a exigência da contribuição sobre a receita financeira das empresas, como previa a lei, passando a aceitá-la apenas sobre a receita operacional. A decisão quase foi transformada em súmula vinculante pela corte, mas advogados que atuam para o setor bancário conseguiram reabrir a disputa na tentativa de garantir que o Supremo defina que, no caso dos bancos, a receita operacional é apenas aquela obtida com a cobrança de tarifas bancárias. O “leading case” no Supremo – da seguradora Axa – ainda está pendente de julgamento.

A maioria dos bancos já tem decisões judiciais em mãos, mas em geral elas são genéricas e estabelecem apenas que o faturamento é a receita da venda de mercadorias e prestação de serviços, como já definido pelo Supremo. Mas há casos de corretoras e seguradoras sem decisões que estão sendo cobradas pelo fisco. Além disso, juízes federais começaram, recentemente, a entrar no mérito da disputa envolvendo o setor financeiro e a dar ganho de causa ao fisco. Isso porque, segundo a delegada Clair Maria Hickmann, da Delegacia de Instituições Financeiras (Deinf) da Receita Federal do Brasil em São Paulo, foi feito um trabalho conjunto com a PGFN na tentativa de convencer os juízes federais do Estado – sede da maior parte do setor financeiro – para que eles decidam a disputa. “A maioria tem sido a favor do fisco”, afirma. Com isso, a Receita acredita que as decisões judiciais que ordenam as instituições financeiras a incluir a aplicação de recursos financeiros próprios e de terceiros na base de cálculo da Cofins vão se multiplicar. “E, com a publicação da decisão, se o banco não conseguir recurso judicial com efeito suspensivo, podemos cobrar a Cofins”, diz Clair. De acordo com o procurador regional da Fazenda Agostinho Netto, além das visitas aos juízes, a PGFN também ajuizou ações de cobrança e execuções fiscais pedindo ao Judiciário que se posicione sobre a composição da base de cálculo da Cofins.

No Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região, com sede em São Paulo, o tema ainda é polêmico e há decisões de mérito favoráveis e contrárias ao fisco. Em junho deste ano, o TRF julgou um recurso da Fazenda contra uma decisão de primeira instância favorável ao Banco ABN Amro Real, envolvendo cerca de R$ 2 bilhões, e se posicionou de forma favorável ao fisco ao entender que o spread deve entrar na base de cálculo da Cofins. Mas, na semana passada, a quarta turma do tribunal decidiu de forma diversa, beneficiando o Unibanco Asset Management Banco de Investimento. Segundo a assessoria de imprensa do tribunal, a turma, por unanimidade, negou provimento à apelação da Fazenda. A assessoria de imprensa do banco confirmou a informação.

Ainda assim, por enquanto há poucas decisões sobre o tema. Segundo Paulo Cezar Neves Júnior, juiz da 2ª Vara Federal Cível de São Paulo e diretor da Associação dos Juízes da Justiça Federal (Ajufe), no primeiro semestre a procuradoria visitou os juízes federais paulistas para entregar memoriais sobre o tema. “Mas a maioria das decisões, até hoje, não entram no mérito da discussão”, afirma. Com isso, as instituições financeiras que têm decisões judiciais genéricas – que declarem apenas que o alargamento da base de cálculo da Cofins é inconstitucional, como definiu o Supremo – não ficam protegidas de uma eventual cobrança. E isso tem levado o setor financeiro a procurar seus advogados. O escritório Demarest & Almeida Advogados já ajuizou pelo menos três pedidos de liminar, um deles preventivo, para suspender a possibilidade de inscrição de instituições financeiras na dívida ativa e a cobrança da Cofins enquanto o Supremo não define qual é a composição da base de cálculo do tributo. Dois deles já foram analisados pela primeira instância paulista e foram negados. O terceiro, de um banco, aguarda julgamento. “Acreditamos que vamos conseguir barrar a cobrança da Cofins dessas instituições na Justiça”, diz o advogado Marcelo Annunziata, sócio da banca.

No Pinheiro Neto, a maioria dos clientes têm decisões favoráveis, porém, genéricas. O advogado Tércio Chiavassa, no entanto, acredita que é possível conseguir liminares que suspendam cobrança até o julgamento do mérito. “E também é possível ajuizar uma cautelar para prevenir a cobrança”, diz. O coordenador da comissão tributária da Federação Brasileira de Bancos (Febraban), Carlos Pelá, afirma conhecer bancos que foram cobrados pela Receita e conseguiram, na Justiça, suspender a cobrança da Cofins.