Não incidência de ICMS sobre \"Reserva de Energia\" (ou demanda presumida, ou demanda reservada de potência)

    Tendo em vista que após a Constituição da República de 1988, o ICMS passou a incidir sobre a energia elétrica e muitas Secretarias da Fazenda estão levando em conta a energia não consumida para a incidência do referido imposto, assim, torna-se importante o debate a respeito do assunto.

    Depreende-se que os Estados e o Distrito Federal, ávidos por recursos financeiros e autorizados a instituir o ICMS sobre a energia elétrica nos termos do artigo 155, inciso II e §3º, da Carta Magna, encontraram mais uma forma de desfalcar o contribuinte.

    \"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

    II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

...

    §3º A exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.\"

    A discussão é de grande relevância aos consumidores de energia elétrica, em especial àqueles do meio empresarial que a utilizam em grande escala. A questão vem sendo enfrentada nos Tribunais pátrios, com predominância do entendimento favorável aos contribuintes.

    E nem poderia ser de outra forma, na medida em que tais contratos foram feitos em período de escassez de energia elétrica, onde todos estávamos ameaçados por “apagões” a qualquer momento.

    No entanto, as empresas não poderiam correr o risco da falta de energia elétrica e deixar ao alvedrio dos governantes a solução para o problema. Nesse intuito, nos contratos de fornecimento de energia elétrica, foram estipuladas cláusulas de “reserva de energia” entre as concessionárias encarregadas da distribuição e as empresas contratantes.

    Nas aludidas cláusulas, as concessionárias obrigavam-se a disponibilizar às empresas contratantes um acréscimo, que somente seria utilizado se estas necessitassem.

    Isso ocorreu porque os Governantes não colocaram em prática uma política séria e efetiva para a solução do problema, ou seja, não se programaram a longo prazo, não fizeram os investimentos necessários e não criaram meios alternativos, que deveriam ser prioridades para o desenvolvimento econômico do país.

    Nos referidos contratos, as concessionárias ficavam obrigadas a disponibilizar o montante de energia elétrica contratada, mas que acabava não ingressando no estabelecimento do consumidor. Assim ocorrendo, não há o fato gerador da obrigação tributária de pagar o ICMS, pois somente haveria, com a saída ou circulação do produto (energia elétrica).

    Essa é a lição do Desembargador Roque Jaquim Volkweiss[1]:

    “.... o ¨fato gerador¨ do ICMS é a saída da mercadoria (no caso, a energia elétrica) do estabelecimento fornecedor (cf. art. 12 da Lei Complementar nº 87/96), com seu efetivo recebimento pelo destinatário, medido pelo efetivo consumo, o que se dá com a tradição do bem, não vejo como possa o imposto recair sobre a simples colocação do produto à disposição do possível consumidor. Em outras palavras, somente a ¨demanda real¨ (consumo efetivo) de energia elétrica pode ser tributada pelo ICMS, e não a energia simplesmente colocada à disposição (demanda contratada), sem o correspondente consumo.”

    Nesse passo, também o ensinamento de Gilberto Ulhôa Canto[2]

    “É de toda a evidência que o ICMS incide somente sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, pois só ela pode ser considerada entregue ao consumidor, ou como simples alegoria, como tendo “saído” da linha de transmissão, e “entrado” no estabelecimento do consulente (...) O ICMS deverá incidir sobre o preço da energia elétrica efetivamente consumida pela consulente, e não sobre o valor da “energia contratada”, quando este for superior àquele.”

    No mesmo sentido o artigo 2º do Convênio 66/88, bem como o art. 12, I, da Lei Complementar n°. 87/96 que dispõem sobre operações relativas ao ICMS:
Lei Complementar n° 87/96

    \"Art. 12 - Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

    I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;\"

    O imposto somente pode incidir sobre a energia efetivamente consumida. Se a empresa pagou para que a energia fosse reservada, e esta se manteve sem uso, não há a incidência de ICMS, pois não houve circulação ou saída, ou seja, o produto não foi consumido.

    Além disso, consoante lição da eminente Ministra do STJ Eliana Calmon em seu voto, referindo manifestação do Min. Milton Luiz Pereira, “... que no Direito brasileiro o contrato não tem a força suficiente para transferir a propriedade, o que só ocorre com a tradição para os bens móveis, e a transcrição para os bens imóveis. Na RESERVA DE DEMANDA não ocorre a tradição da energia e, como tal, não se há de falar em ICMS”.

    O STJ tem manifestado-se reiteradamente favoravelmente aos contribuintes como a seguir denota-se:

    PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA RESERVADA OU CONTRATADA. APLICAÇÃO AO FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR CORRESPONDENTE À ENERGIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. PRECEDENTES.

    1.Tratam os autos de Mandado de Segurança impetrado por Compre Mais Supermercado LTDA contra ato do Secretário de Estado de Fazenda e do Presidente das Centrais Elétricas Mato Grossensses S.A - CEMAT. A exordial requer: a) a concessão de Medida Liminar determinando-se às autoridades impetradas e a seus agentes, que se abstenham de cobrar ICMS incidente sobre a \"demanda reservada de potência \" das unidades consumidoras da impetrante; b) a autoridade coatora se abstenha da prática de qualquer ato a restringir o direito à compensação dos indébitos decorrentes do comprovado recolhimento indevido do ICMS. Decisão preliminar indeferiu a liminar. Foi decidido pelo acórdão que: a) \"O valor do contrato de garantia da \" demanda reservada de potência\" não é, por si só, fato gerador do ICMS.\"; b) \"A incidência do tributo deve ter por base o valor da energia elétrica efetivamente consumida pela empresa.\"; c) \"É entendimento sumulado pelo STJ (Súmula 213) que \"o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária\"\". Aponta para fundamento do seu recurso que : a) o sujeito passivo da obrigação tributária combatida pela recorrida é a empresa concessionária de distribuição de energia elétrica - REDE/CEMAT; b) o fato gerador do ICMS está na operação e não na circulação física do produto ou mercadoria. Contra-razões sustentando que: a) na reserva de demanda não ocorre necessariamente a tradição da energia, não incidindo, no caso, ICMS, já que nada circulou, muito menos se transferiu; b) o recorrido está autorizado por lei à compensação do indébito tributário com tributos vencidos e vicendos nos termos da disciplina inserida dentre as Normas Gerais em Matéria Tributária.

    2. No que se refere à alínea \"c\" do permissivo constitucional, impede o trânsito do recurso o fato de o recorrente ter desconsiderado as determinações previstas no art. 541, parágrafo único, do CPC, e art. 255 e parágrafos, do RISTJ, que exigem a transcrição dos trechos dos arestos divergentes e o cotejo analítico entre as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.

    3. Consoante o entendimento esposado por este Superior Tribunal de Justiça, não se admite, para efeito de cálculo de ICMS sobre transmissão de energia elétrica, o critério de Demanda Reservada ou Contratada - apura-se o ICMS sobre o \"quantum\" contratado ou disponibilizado, independentemente do efetivo consumo -, uma vez que esse tributo somente deve incidir sobre o valor correspondente à energia efetivamente consumida. Precedentes: REsp 647553/ES, Rel. Min. José Delgado, DJ 23.05.2005; REsp 343.952/MG, DJ 17/06/2002, Relª. Minª Eliana Calmon; REsp 222.810/MG, DJ 15/05/2000, Rel. Min. Milton Luiz Pereira.

    4. O valor da operação, que é a base de cálculo lógica e típica no ICMS, como era no regime de ICM, terá de consistir, na hipótese de energia elétrica, no valor da operação de que decorrer a entrega do produto ao consumidor (Gilberto Ulhôa Canto).

    5. O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa.

    6. A garantia de potência e de demanda, no caso de energia elétrica, não é fato gerador do ICMS. Este só incide quando, concretamente, a energia for fornecida e utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado.

    7. Recurso especial do Estado de Mato Grosso parcialmente conhecido e não- provido.

    Resp 840285 / MT ; RECURSO ESPECIAL 2006/0085219-5. Ministro JOSÉ DELGADO (1105) T1 - PRIMEIRA TURMA 19/09/2006

    PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535, INC. II, CPC. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284/STF. ICMS. CRITÉRIO DE DEMANDA RESERVADA OU CONTRATADA. TRIBUTO QUE SOMENTE INCIDE SOBRE O VALOR CORRESPONDENTE À ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA.

    I - Quedou-se o recorrente-agravante em afirmar, genericamente, ter a Corte ordinária deixado de se pronunciar sobre dispositivos legais, sem demonstrar por que esta análise seria imprescindível à solução da controvérsia, de modo a viabilizar, ao menos em tese, outro resultado ao julgamento. Assim sendo, evidente incidir a Súmula n. 284/STF, a inviabilizar o especial, no particular. II - Segundo a iterativa jurisprudência desta Corte Superior, \"o fato gerador do ICMS dá-se com a efetiva saída do bem do estabelecimento produtor, a qual não é presumida por contrato em que se estabelece uma demanda junto à fornecedora de energia elétrica, sem a sua efetiva utilização\" (REsp nº 825.350/MT, Rel. Min. CASTRO

    MEIRA, DJ de 26.05.2006, p. 250).

    III - Outro precedente citado: REsp nº 806.281/SC, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 11.05.2006, p. 171.

    IV - Agravo regimental desprovido.

    AgRg no REsp 855929 / SC ; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2006/0130487-1 Ministro FRANCISCO FALCÃO (1116) T1 - PRIMEIRA TURMA 19/09/2006

    Portanto cabe às empresas que estão sendo lesadas buscarem os seus direitos perante o Poder Judiciário, a fim de que sejam sustados e compensados ou repetidos os pagamentos indevidos, dependendo da ação proposta.

    [1] APC nº 70007948763 da Segunda Câmara Cível do TJ/RS em 29 de setembro de 2004;

    [2] Direito Tributário Aplicado, Pareceres, Universitária, Rio de Janeiro, 1992, p. 127/129.

    Leonardo Duarte Dantas - Advogado - Especializando em Direito do Estado pela UFRGS - Bacharel em Direito pela UNISINOS/RS.