O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no julgamento de Apelo em Mandado de Segurança decidiu que precatórios devidos pelo IPERGS, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado do Rio Grande do Sul.
O Ilustre Julgador, Dês. Relato Carlos Roberto Lofego Canibal, usou por bem a letra crua da lei para embasar sua decisão. Basicamente, defendeu que a luz do artigo 170 do Código Tributário Nacional, a autorização para compensação é expressa e que, eventual negativa de compensação somente poderia se dar por apego a filigranas subjetivas de quem aprecia os pedidos.
A impossibilidade da dita compensação só traz benefícios à “cadeia credora” do Estado que, diga-se, insiste na utilização de estratagemas escapistas para se eximir de obrigações. Isso que, no caso, são alimentares !
A impossibilidade usurparia dos credores do IPERGS a única forma de se ressarcir de algo, muitas vezes, há muito declarada líquida pela justiça.
Curiosa é a resistência do Estado em resistir ante a compensação. Pois, a luz do bom senso universal, isso só pode trazer vantagens ao Estado. Claro que falamos de um Estado motivado a cumprir sua função junto a sociedade. Mas ao que parece, o calote estatal só pode ser travado coercitivamente.
O que se lamenta, pois a compensação deveria ser albergada já pela via administrativa. Sob pena do própria Estado contribuir para o sem número de demandas “dispensáveis” que hoje assoberbam o Judiciário.
A retórica acerca do assunto já é maculada pelo excesso de redundantes obviedades, como se vê, tanto o é que o STF já saneou o assunto, vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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Tendo em vista que após a Constituição da República de 1988, o ICMS passou a incidir sobre a energia elétrica e muitas Secretarias da Fazenda estão levando em conta a energia não consumida para a incidência do referido imposto, assim, torna-se importante o debate a respeito do assunto. Depreende-se que os Estados e o Distrito Federal, ávidos por recursos financeiros e autorizados a instituir o ICMS sobre a energia elétrica nos termos do artigo 155, inciso II e §3º, da Carta Magna, encontraram mais uma forma de desfalcar o contribuinte. \"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; ... §3º A exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.\" A discussão é de grande relevância aos consumidores de energia elétrica, em especial àqueles do meio empresarial que a utilizam em grande escala. A questão vem sendo enfrentada nos Tribunais pátrios, com predominância do entendimento favorável aos contribuintes. E nem poderia ser de outra forma, na medida em que tais contratos foram feitos em período de escassez de energia elétrica, onde todos estávamos ameaçados por “apagões” a qualquer momento. No entanto, as empresas não poderiam correr o risco da falta de energia elétrica e deixar ao alvedrio dos governantes a solução para o problema. Nesse intuito, nos contratos de fornecimento de energia elétrica, foram estipuladas cláusulas de “reserva de energia” entre as concessionárias encarregadas da distribuição e as empresas contratantes. Nas aludidas cláusulas, as concessionárias obrigavam-se a disponibilizar às empresas contratantes um acréscimo, que somente seria utilizado se estas necessitassem. Isso ocorreu porque os Governantes não colocaram em prática uma política séria e efetiva para a solução do problema, ou seja, não se programaram a longo prazo, não fizeram os investimentos necessários e não criaram meios alternativos, que deveriam ser prioridades para o desenvolvimento econômico do país. Nos referidos contratos, as concessionárias ficavam obrigadas a disponibilizar o montante de energia elétrica contratada, mas que acabava não ingressando no estabelecimento do consumidor. Assim ocorrendo, não há o fato gerador da obrigação tributária de pagar o ICMS, pois somente haveria, com a saída ou circulação do produto (energia elétrica). Essa é a lição do Desembargador Roque Jaquim Volkweiss[1]: “.... o ¨fato gerador¨ do ICMS é a saída da mercadoria (no caso, a energia elétrica) do estabelecimento fornecedor (cf. art. 12 da Lei Complementar nº 87/96), com seu efetivo recebimento pelo destinatário, medido pelo efetivo consumo, o que se dá com a tradição do bem, não vejo como possa o imposto recair sobre a simples colocação do produto à disposição do possível consumidor. Em outras palavras, somente a ¨demanda real¨ (consumo efetivo) de energia elétrica pode ser tributada pelo ICMS, e não a energia simplesmente colocada à disposição (demanda contratada), sem o correspondente consumo.” Nesse passo, também o ensinamento de Gilberto Ulhôa Canto[2] “É de toda a evidência que o ICMS incide somente sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, pois só ela pode ser considerada entregue ao consumidor, ou como simples alegoria, como tendo “saído” da linha de transmissão, e “entrado” no estabelecimento do consulente (...) O ICMS deverá incidir sobre o preço da energia elétrica efetivamente consumida pela consulente, e não sobre o valor da “energia contratada”, quando este for superior àquele.” No mesmo sentido o artigo 2º do Convênio 66/88, bem como o art. 12, I, da Lei Complementar n°. 87/96 que dispõem sobre operações relativas ao ICMS: \"Art. 12 - Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;\" O imposto somente pode incidir sobre a energia efetivamente consumida. Se a empresa pagou para que a energia fosse reservada, e esta se manteve sem uso, não há a incidência de ICMS, pois não houve circulação ou saída, ou seja, o produto não foi consumido. Além disso, consoante lição da eminente Ministra do STJ Eliana Calmon em seu voto, referindo manifestação do Min. Milton Luiz Pereira, “... que no Direito brasileiro o contrato não tem a força suficiente para transferir a propriedade, o que só ocorre com a tradição para os bens móveis, e a transcrição para os bens imóveis. Na RESERVA DE DEMANDA não ocorre a tradição da energia e, como tal, não se há de falar em ICMS”. O STJ tem manifestado-se reiteradamente favoravelmente aos contribuintes como a seguir denota-se: PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA RESERVADA OU CONTRATADA. APLICAÇÃO AO FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR CORRESPONDENTE À ENERGIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. PRECEDENTES. 1.Tratam os autos de Mandado de Segurança impetrado por Compre Mais Supermercado LTDA contra ato do Secretário de Estado de Fazenda e do Presidente das Centrais Elétricas Mato Grossensses S.A - CEMAT. A exordial requer: a) a concessão de Medida Liminar determinando-se às autoridades impetradas e a seus agentes, que se abstenham de cobrar ICMS incidente sobre a \"demanda reservada de potência \" das unidades consumidoras da impetrante; b) a autoridade coatora se abstenha da prática de qualquer ato a restringir o direito à compensação dos indébitos decorrentes do comprovado recolhimento indevido do ICMS. Decisão preliminar indeferiu a liminar. Foi decidido pelo acórdão que: a) \"O valor do contrato de garantia da \" demanda reservada de potência\" não é, por si só, fato gerador do ICMS.\"; b) \"A incidência do tributo deve ter por base o valor da energia elétrica efetivamente consumida pela empresa.\"; c) \"É entendimento sumulado pelo STJ (Súmula 213) que \"o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária\"\". Aponta para fundamento do seu recurso que : a) o sujeito passivo da obrigação tributária combatida pela recorrida é a empresa concessionária de distribuição de energia elétrica - REDE/CEMAT; b) o fato gerador do ICMS está na operação e não na circulação física do produto ou mercadoria. Contra-razões sustentando que: a) na reserva de demanda não ocorre necessariamente a tradição da energia, não incidindo, no caso, ICMS, já que nada circulou, muito menos se transferiu; b) o recorrido está autorizado por lei à compensação do indébito tributário com tributos vencidos e vicendos nos termos da disciplina inserida dentre as Normas Gerais em Matéria Tributária. 2. No que se refere à alínea \"c\" do permissivo constitucional, impede o trânsito do recurso o fato de o recorrente ter desconsiderado as determinações previstas no art. 541, parágrafo único, do CPC, e art. 255 e parágrafos, do RISTJ, que exigem a transcrição dos trechos dos arestos divergentes e o cotejo analítico entre as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. 3. Consoante o entendimento esposado por este Superior Tribunal de Justiça, não se admite, para efeito de cálculo de ICMS sobre transmissão de energia elétrica, o critério de Demanda Reservada ou Contratada - apura-se o ICMS sobre o \"quantum\" contratado ou disponibilizado, independentemente do efetivo consumo -, uma vez que esse tributo somente deve incidir sobre o valor correspondente à energia efetivamente consumida. Precedentes: REsp 647553/ES, Rel. Min. José Delgado, DJ 23.05.2005; REsp 343.952/MG, DJ 17/06/2002, Relª. Minª Eliana Calmon; REsp 222.810/MG, DJ 15/05/2000, Rel. Min. Milton Luiz Pereira. 4. O valor da operação, que é a base de cálculo lógica e típica no ICMS, como era no regime de ICM, terá de consistir, na hipótese de energia elétrica, no valor da operação de que decorrer a entrega do produto ao consumidor (Gilberto Ulhôa Canto). 5. O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa. 6. A garantia de potência e de demanda, no caso de energia elétrica, não é fato gerador do ICMS. Este só incide quando, concretamente, a energia for fornecida e utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado. 7. Recurso especial do Estado de Mato Grosso parcialmente conhecido e não- provido. Resp 840285 / MT ; RECURSO ESPECIAL 2006/0085219-5. Ministro JOSÉ DELGADO (1105) T1 - PRIMEIRA TURMA 19/09/2006 PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535, INC. II, CPC. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284/STF. ICMS. CRITÉRIO DE DEMANDA RESERVADA OU CONTRATADA. TRIBUTO QUE SOMENTE INCIDE SOBRE O VALOR CORRESPONDENTE À ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. I - Quedou-se o recorrente-agravante em afirmar, genericamente, ter a Corte ordinária deixado de se pronunciar sobre dispositivos legais, sem demonstrar por que esta análise seria imprescindível à solução da controvérsia, de modo a viabilizar, ao menos em tese, outro resultado ao julgamento. Assim sendo, evidente incidir a Súmula n. 284/STF, a inviabilizar o especial, no particular. II - Segundo a iterativa jurisprudência desta Corte Superior, \"o fato gerador do ICMS dá-se com a efetiva saída do bem do estabelecimento produtor, a qual não é presumida por contrato em que se estabelece uma demanda junto à fornecedora de energia elétrica, sem a sua efetiva utilização\" (REsp nº 825.350/MT, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 26.05.2006, p. 250). III - Outro precedente citado: REsp nº 806.281/SC, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 11.05.2006, p. 171. IV - Agravo regimental desprovido. AgRg no REsp 855929 / SC ; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2006/0130487-1 Ministro FRANCISCO FALCÃO (1116) T1 - PRIMEIRA TURMA 19/09/2006 Portanto cabe às empresas que estão sendo lesadas buscarem os seus direitos perante o Poder Judiciário, a fim de que sejam sustados e compensados ou repetidos os pagamentos indevidos, dependendo da ação proposta. [1] APC nº 70007948763 da Segunda Câmara Cível do TJ/RS em 29 de setembro de 2004; [2] Direito Tributário Aplicado, Pareceres, Universitária, Rio de Janeiro, 1992, p. 127/129. Leonardo Duarte Dantas - Advogado - Especializando em Direito do Estado pela UFRGS - Bacharel em Direito pela UNISINOS/RS.
Ano : 2007
Autor : Dr. Leonardo Duarte Dantas
Não incidência de ICMS sobre \"Reserva de Energia\" (ou demanda presumida, ou demanda reservada de potência)
Lei Complementar n° 87/96
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau
Relator –
(grifos nossos)
O STF nessa decisão, no papel de “Corte Unificadora” exalta mandamento constitucional autorizador da referida compensação. Ora, mandamentos dessa natureza não são soberanos sobre as demais leis? Que dúvida há sobre a compensação?
Em suma, a triste historia do inadimplemento do Estado em relação a esses pacientes credores (ou seus sucessores, muitas vezes) só reforça a convicção de que o precatório deve ser transformado em uma espécie de “título ao portador”. Por questão de pura justiça em nome da aplicação da legislação vigente.
Dr. Tarso Luiz Hofmeister
Advogado Executivo