Os efeitos das ADIn’s n. 173 e 394 na obtenção de CND e CPEN.

Em breve síntese, a recusa de fornecimento de Certidão Negativa de Débitos Fiscais – CND - no âmbito da União Federal, tem-se como um dos freqüentes óbices impostos coercitivamente às pessoas jurídicas. E esta negativa resulta por tornar inviável a realização de vários atos imprescindíveis ao regular prosseguimento das atividades empresariais, resultando sobremaneira em grandes prejuízos devido à perda ou postergação de novos contratos, justamente pela falta da CND.

Ressaltamos que não são raras as oportunidades em que o Fisco deixa de fornecer a CND, mesmo quando o contribuinte comprova seu estado de regularidade fiscal, o que decorre, na maioria dos casos, da mera burocracia ou da recusa injustificada colocada pelas autoridades fiscais, a saber a Secretaria da Receita Federal e Procuradoria da Receita Federal

Com efeito, até pouco tempo atrás, quando caracterizada a recusa injustificada de emissão de Certidão Negativa ou de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa – CPEN – conforme prevê o artigo 206[1] do CTN, a alternativa que o contribuinte tinha era propor medida judicial, provando que os débitos que embasaram a recusa estariam quitados ou com sua exigibilidade suspensa, o que muitas vezes vai de encontro aos princípios da celeridade processual e da garantia constitucional de livre exercício de atividade econômica. Isto porque são comuns as oportunidades em que o Magistrado não consegue analisar, em juízo de cognição sumária – antecipação de tutela - a efetiva suspensão ou extinção do débito tributário, em face da dependência de exame de vasta documentação, os quais de difícil compreensão para os Juízes que, não raras vezes, não dominam a rotina contábil-fiscal, demandando lapso de tempo que não dispõem as empresas.

Ocorre que, recentíssima decisão publicada em data de 20 de março de 2009, cujo acórdão retrata o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 173 e 394, traz um posicionamento que melhor traduz a situação do empresário-contribuinte, parte hipossuficiente em relação ao Fisco que, por sua vez, impõe meios coercitivos e inconstitucionais para obtenção de pagamento de tributos, em clara ofensa às súmulas 70, 323 e 547 da Suprema Corte.

O ponto preponderante no julgamento das ADIn’s alhures referidas está na ilegitimidade da exigência da CND como condição à realização dos atos empresariais em geral, na medida em que caracteriza uma inadmissível sanção política.

A decisão unânime da Corte está bem traduzida nos trechos do voto do Ministro Joaquim Barbosa, in verbis:

“o Supremo Tribunal Federal possui uma venerável linha de precedentes que considera inválidas as sanções políticas. Entende-se por sanção política as restrições não-razoáveis ou desproporcionais ao exercício de atividade econômica ou profissional lícita, utilizadas como forma de indução ou coação ao pagamento de tributos.”

“A sanção política também viola o substantive due process of law na medida em que implica o abandono dos mecanismos do sistema jurídico para apuração e cobrança dos créditos tributários (e.g., ação de execução fiscal), em favor de instrumentos oblíquos de coação e indução.”

Desta forma, cumpre asseverar que fica plenamente assegurado ao empresário-contribuinte que declara regularmente seus tributos, em caso de recusa de emissão da CND/CPEN no âmbito administrativo, e em substituição ao ajuizamento de ação judicial para obrigar a autoridade competente para expedi-la, ingressar com medida judicial específica (Mandado de Segurança) para realizar o ato o qual a legislação exige a apresentação de certidão de regularidade fiscal, independentemente de sua apresentação, sendo que as decisões proferidas nas ADIn’s n. 173 e 394 tem efeito erga omnes.

Importante referir que, mesmo no que tange aos atos indiretamente atingidos pelos efeitos das ADIn’s, é plenamente viável às pessoas jurídicas, nesses casos, em observância ao princípio da analogia, utilizarem-se dos mesmos fundamentos visando a prática dos atos dos quais foram ilegalmente impedidas pela não obtenção de CND/CPEN.

O recente julgamento emanado pelo STF, é nítido no sentido de rechaçar a necessidade de apresentação de CND/CPEN como  um dos requisitos indispensáveis para a prática de determinados atos empresariais, cujo fundamento legal pode ser encontrado no artigo 207[2] do Código Tributário Nacional. Para tanto, basta que o contribuinte comprove nos autos que, por razões alheias a sua vontade, não obteve a certidão no âmbito administrativo, ou mesmo no caso de propositura de ação judicial, quando não concedido pedido liminar.

Portanto, conclui-se que, anteriormente ao julgamento das ADIn’s já elencadas, quando da negativa de emissão da certidão negativa no âmbito administrativo, cabia ao contribuinte tentar sua expedição judicialmente. Porém, com o recente julgamento do STF que entende que a exigência da CND/CPEN pode estar sendo inconstitucional, faz surgir ao empresário a possibilidade de comprovar, através de medida judicial, os fatos coercitivos que impedem a emissão da certidão, postulando aplicação do artigo 207 do CTN, que expressamente autoriza a realização de ato independentemente da apresentação de CND/CPEN, quando restar inequívoca a possibilidade de caducidade do direito.