Ação penal pode tramitar com recurso administrativo

Um novo julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) poderá tirar o sono de contribuintes acusados de sonegação fiscal. Em 2003, a corte definiu que o empresário só poderia responder a uma ação penal com o término do processo administrativo que contesta a autuação fiscal. Desde então, milhares de advogados passaram a utilizar o precedente para livrar seus clientes de processos criminais. Recentemente, no entanto, o Pleno do Supremo restringiu a aplicação do entendimento, que seria válido apenas para os chamados crimes materiais.

Após o julgamento de 2003, o Supremo elaborou uma proposta de súmula vinculante para que os julgamentos de todas as instâncias do Judiciário determinassem que primeiro fosse encerrada a discussão na esfera administrativa em caso de crime material – aquele em que há necessidade de um resultado para a ação – para que posteriormente, se fosse o caso, fosse proposta uma ação penal. Em parecer, porém, o procurador-geral da República, Roberto Gurgel, declarou que, quando o assunto é crime contra a ordem tributária, não deve ser interrompida a tramitação de ação penal. No documento, ele defende que a matéria não está pacificada pelos ministros do STF, o que é condição para que um assunto possa virar tema de súmula.

Em 2003, o Pleno do Supremo julgou o pedido de habeas corpus preventivo de alguns empresários paulistas do ramo de construção. Eles foram acusados por não registrarem nos livros contábeis da empresa os valores recebidos pela venda de imóveis em alguns empreendimentos. Na ocasião, o Supremo decidiu que deveria ser encerrada a discussão sobre a acusação de sonegação na esfera administrativa para só então poder tramitar a ação penal contra eles. A partir da decisão, eles se livraram da ação penal e do risco de serem presos por sonegação fiscal. Desde então, a decisão passou a ser usada como referência por diversos empresários com o objetivo de escapar da cadeia.

O caso julgado pelo Supremo, em 2003, porém, tratava de um delito que se encaixa na descrição de crimes materiais. Já o caso julgado recentemente pela corte superior trata de crime “formal”, em que a ação em si configura crime, sem necessidade de um resultado, como a apresentação de uma declaração falsa. Trata-se do julgamento de um pedido de habeas corpus de uma empresária cearense com base no julgamento de 2003.

Na ação, a empresária pede para ser suspensa a ação penal contra ela até o fim do julgamento do seu processo administrativo. Os ministros, no entanto, consideraram que, por se tratar de crime formal, não cabe a aplicação do precedente do STF. “O Supremo nunca tinha enfrentado essa situação antes”, afirma o advogado Renato Nunes, do escritório Nunes, Sawaya, Nusman e Thevenard Advogados.

A questão é polêmica entre especialistas. Para o advogado Luiz Guilherme Moreira Porto, do escritório Reale e Moreira Porto Advogados Associados, que atua na defesa de empresários, seja em relação a crime material ou formal deve ser finalizado primeiro o processo administrativo. “Não vejo diferença”, diz.

O advogado defende que mesmo no caso dos crimes chamados de formais é preciso saber se o tributo que o sujeito “visava suprimir” era devido. “E quem vai responder isso é a Receita Federal por meio de um processo administrativo”, explica Porto.

O mesmo entendimento defende o professor de direito penal da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), Alamiro Velludo Salvador Netto. Ele argumenta que a declaração falsa, por exemplo, não causa impacto nos cofres públicos. “Só há esse impacto se a declaração falsa leva o contribuinte a pagar menos tributos”, afirma. “E não há como comprovar isso sem o fim do processo administrativo”, diz. Para Netto, o problema é que a ação penal acaba sendo usada para constranger o contribuinte a pagar o débito, enquanto a execução fiscal seria o meio de cobrar.

O jurista Luiz Flávio Gomes argumenta que em relação aos crimes formais não é preciso esgotar a via administrativa para o início da tramitação da ação penal. “A decisão do Supremo em 2003 só se referia a crimes materiais”, afirma. Gomes argumenta que, em caso de crime material, enquanto a discussão administrativa não se esgota, não há sequer tributo devido. “O procurador-geral da República não levou em conta que tributo devido só existe quando há lançamento do débito, o que depende do fim do processo administrativo.”

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Trocando em miúdos

A discussão sobre a necessidade do término ou não do processo administrativo para o empresário responder a uma ação penal por crime contra a ordem tributária envolve dois tipos de delitos descritos na legislação sobre crimes tributários, a Lei nº 8.137, de 1990: o “material” e o “formal”. O artigo primeiro da lei descreve o que os especialistas chamam de crime material. Essa espécie de delito refere-se, por exemplo, à fraude à fiscalização, ou deixar de fornecer documento fiscal relativo à venda de mercadoria ou prestação de serviço. Sendo assim, seria o crime material aquele que tem como resultado o não pagamento ou o recolhimento a menor do tributo. A legislação estabelece pena de reclusão de dois a cinco anos e o pagamento de multa para tais crimes. Já o artigo 2º da lei elenca os crimes designados formais. Para esses crimes, não há necessidade de resultado, apenas a tentativa, pois a conduta do agente já o configura. Exemplos de crime formal são a apresentação de uma declaração falsa de Imposto de Renda (IR) ou o crime de apropriação indébita, que ocorre quando o empresário recolhe a contribuição previdenciária do empregado, mas não a repassa para o INSS. Nesses casos, a lei estabelece pena de detenção de 6 meses a 2 anos e multa.