Embargos de Declaração: 635.677-5/4-01

Partes: CBE Bandeirantes de Embalagens Ltda. x FESP

Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público do TJSP

 

Comentário:

 

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento, brilhantemente decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.

 

O Ilustre Julgador, Dês. Relator Marrey Uint, em sua decisão afirma que a Fazenda do Estado de São Paulo “tem deixado de cumprir as condenações judiciais que determinam o pagamento de quantias pelo Poder Público, numa verdadeira afronta ao direito do credor e desrespeito ao Estado Democrático de Direito”

 

Segue em sua decisão afirmando que a atitude do Estado é uma afronta a Constituição Federal, e debocha das sentenças judiciais e do próprio Poder Judiciário, ressaltando que o Estado apesar de ter grande inadimplência no pagamento dos precatórios, não os aceita como forma de garantir a execução, buscando sempre outros bens com suposta maior liquidez para satisfazer logo o seu crédito.

 

Entendeu por fim o ilustre julgador que há uma inversão de valores nos critérios utilizados pela Administração Pública,  e assim acolheu os Embargos de Declaração, mas não modificou a decisão do Agravo de Instrumento que entendeu ser possível a penhorabilidade dos precatórios pois equivalentes à dinheiro, e deferindo a nomeação mediante apresentação de certidão de objeto e pé referente à ação que originou o crédito oferecido.

 

Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:

 

DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.

2.         O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.

3.         O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei VOLTAR

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Ano : 2008 Autor : Dr. Marcelo Monticeli Gregis

Crime de apropriação indébita recebe interpretação favorável do Supremo

O crime denominado apropriação indébita previdenciária, previsto no art. 168-A do Código Penal, consiste em \"deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e na forma legal ou convencional\".

Tal conduta, em outras palavras, ocorre quando há apropriação de contribuições sociais [descontadas dos funcionários] sem o devido repasse ao Órgão da Previdência Social.

Trata-se de crime doloso, ou seja, o empresário, ao não repassar as quantias descontadas de seu quadro funcional para o INSS, deve tencionar se apropriar dos valores.

Esse crime é classificado pela doutrina como de natureza formal: bastaria o não-repasse dos valores recolhidos para configurá-lo, pouco importando o destino a que o agente daria aos mesmos.

Para consumação do delito, necessariamente deverá restar comprovado o fato previsto na norma incriminadora (conduta típica), além do dolo [intenção] de o agente utilizar os valores em proveito próprio. E essa prova cabe ao Ministério Público fazê-la, pois dele é o ônus de provar os fatos constantes da denúncia.

Sempre houve discussão judicial quanto à necessidade de apuração definitiva da infração no âmbito administrativo [administrativa] para que, somente após, fosse instaurado qualquer procedimento criminal [inquérito ou mesmo ação penal] contra o contribuinte.

É o que se chama de \"justa causa\" do inquérito policial ou da própria ação penal, conforme o estágio em que se encontra a persecução criminal.

A ausência de causa justa, quer para motivar a instauração de procedimento penal administrativo, seja para embasar a denúncia acusatória no processo criminal, implica ato abusivo, hipótese que, em tese, impede seu trâmite normal.

Isto porque se afigura ilegal [além de temerário] iniciar qualquer persecução criminal [inquérito policial] com base em \"suposta\" infração administrativa, quando sequer há certeza da própria consumação do delito tributário.

Nessa linha jurídica, o Supremo Tribunal Federal agora abre precedente que \"torna mais brando\" o crime de apropriação indébita previdenciária, por ocasião do julgamento onde entendeu que tal crime é de natureza material.

Com isso, a Corte Suprema começa a se posicionar no sentido de afastar a hipótese de que mero não-repasse das contribuições sociais (descontadas dos funcionários) para o INSS não enseja, por si só, a incidência do delito do art. 168-A do Código Penal.

Deve ser provado, também, que as mesmas foram usadas em proveito do próprio empresário (acréscimo patrimonial).

Incide, nesse caso, hipótese daquela empresa que, por enfrentar dificuldades financeiras, em vez de repassar ao INSS as contribuições recolhidas de seu quadro funcional, opta em utilizá-las na própria gerência da mesma.

Daí que, situação acima descrita, sequer há que se falar em apropriação indébita, porquanto os valores descontados são utilizados [injetados] na própria empresa, e sem qualquer proveito próprio pelo sócio ou pelo responsável legal.

Portanto, e conforme interpretação recente do STF, a configuração do crime do art. 168-A do Código Penal também está vinculada ao destino dos valores que foram recolhidos e não-repassados ao INSS, modo a beneficiar os contribuintes que, por situação de crise empresarial, não têm outra escolha senão se valer das contribuições para manter sua empresa funcionando.

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4.         Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:

 

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.

I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.

II. – ADI julgada improcedente.”

           

Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.

Publique-se.

Brasília, 28 de agosto de 2007.

Ministro Eros Grau – Relator –

(grifos nossos)

 

No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:

“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.

 

Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.

 

Dr. André Luiz Corrêa de Oliveira