Embargos de Declaração: 635.677-5/4-01

Partes: CBE Bandeirantes de Embalagens Ltda. x FESP

Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público do TJSP

Comentário:

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento, brilhantemente decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.

O Ilustre Julgador, Dês. Relator Marrey Uint, em sua decisão afirma que a Fazenda do Estado de São Paulo “tem deixado de cumprir as condenações judiciais que determinam o pagamento de quantias pelo Poder Público, numa verdadeira afronta ao direito do credor e desrespeito ao Estado Democrático de Direito”

Segue em sua decisão afirmando que a atitude do Estado é uma afronta a Constituição Federal, e debocha das sentenças judiciais e do próprio Poder Judiciário, ressaltando que o Estado apesar de ter grande inadimplência no pagamento dos precatórios, não os aceita como forma de garantir a execução, buscando sempre outros bens com suposta maior liquidez para satisfazer logo o seu crédito.

Entendeu por fim o ilustre julgador que há uma inversão de valores nos critérios utilizados pela Administração Pública,  e assim acolheu os Embargos de Declaração, mas não modificou a decisão do Agravo de Instrumento que entendeu ser possível a penhorabilidade dos precatórios pois equivalentes à dinheiro, e deferindo a nomeação mediante apresentação de certidão de objeto e pé referente à ação que originou o crédito oferecido.

Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:

DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.

2.         O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.

3.         O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei VOLTAR

2ª TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO ANULA SENTENÇA EM RAZÃO DA FALTA DE PROVA PERICIAL

A Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região por unanimidade determinou em sede de apelação interposta pelo escritório Édison Freitas de Siqueira Advogados a anulação de sentença proferida em 1ª instância por falta de produção de prova pericial.

Entendeu a ilustre julgadora Desembargadora Vânica Hack de Almeida, que a produção da prova pericial conforme suscitado pela parte era essencial para o desfecho da lide em questão, vez que a mesma possibilitaria a comprovação do excesso da execução.

Ademais é princípio constitucional a ampla defesa, previsto expressamente em nossa Carta Magna no artigo 5º, inciso LV, vejamos:

“... Artigo 5º, LV: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”.

No caso em análise a recorrente pleiteava a produção da prova pericial para que a mesma pudesse demonstrar o excesso de execução, mas o juízo de primeiro grau a privou de tal direito, não restando outro meio, senão a interposição do recurso para ver sanado o afrontamento ao seu direito, o que foi corretamente determinado pelo Egrégio Tribunal, conforme transcrevemos:

“...Se há excesso de execução, com a inclusão, na CDA, formulada a partir de dados fornecidos pela empresa, de receitas outras que não as provenientes de mercadorias e serviços, caba ao embargante demonstrar, o que deve ser efetuado em embargos do devedor.
No caso dos autos, a parte embargante pretendia produzir a prova pericial, mas o julgador de origem julgou antecipadamente a lide.

Sendo a produção de provas essencial para o deslinde da questão,deve a sentença ser anulada para que à parte embargante seja oportunizada a comprovação do excesso, devendo o feito ter prosseguimento na origem. Até que para sejam cumpridos os princípios da ampla defesa e do contraditório, oportunizando a parte o direito de produzir as provas que comprovam seus direitos.

Ante o exposto, voto por, de ofício, anular a sentença, determinando o retorno dos autos para possibilitar a produção da prova pericial, restando prejudicado o exame dos apelos e da remessa oficial.

Portanto podemos afirmar que a decisão supra colacionada, foi perfeita ao anular a sentença de primeiro grau  e determinar o retorno dos autos para a realização da prova pericial, pois, a mesma se faz necessária para a aplicação da mais lídima Justiça!

4.         Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.

I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.

II. – ADI julgada improcedente.”

Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.

Publique-se.

Brasília, 28 de agosto de 2007.

Ministro Eros Grau – Relator –

(grifos nossos)

No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:

“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.

Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.

Dr. André Luiz Corrêa de Oliveira