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18 de abril de 2024Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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A partir de 20 de junho de 2008, entrou em vigor a Súmula Vinculante n° 08 do Supremo Tribunal Federal. Sua importância é ímpar tanto aos contribuintes em geral, pois reduz os prazos decadencial e prescricional, como à ordem jurídica como um todo, eis que atenta à necessidade dos institutos da prescrição e da decadência serem veiculados por Lei Complementar como requer a Constituição Federal em seu art. 146, inciso III, alínea \"b\". O referido enunciado dispõe que são inconstitucionais o parágrafo único do art. 5° do Decreto-Lei 1.569/77 e os arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam da prescrição e da decadência de crédito tributário, in verbis, respectivamente: Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: (...) Art. 46. O direito de cobrar os créditos da Seguridade Social, constituídos na forma do artigo anterior, prescreve em 10 (dez) anos. Ocorre que, ao ser a editada a Lei 8.212/91, Lei Ordinária, frise-se, seus dispositivos alhures elencados vieram de encontro ao disposto no Código Tributário Nacional, que preceitua que o Estado possui 5 (cinco) anos para constituir mais 5 (cinco) anos para cobrar os respectivos créditos tributários. Haveria o que, comumente, se denomina de afronta ao princípio da hierarquia das leis. Na realidade, não há hierarquia entre as normas do ordenamento jurídico nacional. A diferença entre elas reside no quorum necessário para a sua aprovação. Assim, a Lei Complementar é uma Lei Ordinária adjetivada constitucionalmente. Para Souto Maior Borges[1], o quorum só faz a existência da Lei Complementar, mas não lhe confere a eficácia. Daí o equívoco dizer que a Lei Complementar tem hierarquia sobre a Lei Ordinária em razão do maior número de votantes necessário para a sua aprovação. Desse modo, matéria reservada à Lei Complementar constitucionalmente, como é o instituto da prescrição e da decadência, não pode, ao bel-prazer do legislador, ser veiculado via Lei Ordinária sob pena de inconstitucionalidade formal. Observa-se que, apesar de tardiamente, em boa hora veio o Enunciado Sumular sob exame. Entretanto, nem todos os problemas restaram resolvidos. Emergem, agora, questões de direito intertemporal pertinentes à Súmula Vinculante n° 08. Convém observar que o Senado ainda não expediu resolução suspendendo os efeitos dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, como também não foi editada Medida Provisória alterando o texto legal. Desse modo, é bastante provável que a Receita Federal do Brasil continue atuando com a constituição e a Procuradoria da Fazenda Nacional com a respectiva cobrança retroativa correspondente aos 10 (dez) anos em estrito cumprimento do dever legal a que está submetida. Poder-se-ia, neste caso, estar a Receita Federal do Brasil e as Procuradorias Nacionais incorrendo no crime de excesso de exação, trazido no § 1° do art. 316 do Código Penal, eis que as mesmas sabem ou deveriam saber que a contribuição previdenciária cobrada é indevida, pois afronta Súmula Vinculante. Ademais, deve-se ficar atento aos casos de contribuintes que são optantes do REFIS, PAES, PAEX, dentre outros parcelamentos administrativos, e que se encontram com seus pagamentos em dia, pois poderão vir a sofrer com o ilícito locupletamento da Fazenda Nacional uma vez que esta ainda não recalculou os débitos em aberto a fim de adequá-los ao trazido pela Súmula Vinculante n° 08. Na seara penal, cumpre asseverar que, se a decadência, agora de 5 (cinco) anos, ocorreu sobre o direito de lançar a contribuição previdenciária, a ação criminal não pode prosseguir, pois não se tipifica crime material contra a ordem tributária antes do lançamento definitivo do tributo. Frente ao exposto, o mais condizente seria a suspensão de todos os prazos processuais criminais em que exista suspeita de decadência em relação aos valores que originaram as denúncias até que sejam saneados seja na Receita Federal do Brasil seja na Procuradoria da Fazenda Nacional evitando prejuízos e constrangimentos aos réus. Assim, aos contribuintes beneficiados pela nova Súmula Vinculante, é dado peticionar a qualquer momento requerendo a imediata aplicação do referido Enunciado, caso existam parcelas ou até mesmo todo o débito tributário fulminado pela decadência ou pela prescrição sob pena de, não o fazendo, contribuírem ao enriquecimento ilícito do Fisco.
Ano : 2008
Autor : Dra. Marianna Martini Motta
Comentário acerca da Súmula Vinculante Nº 08: Redução dos prazos decadencial e prescricional das contribuições Previdenciárias
* Marianna Martini Motta. Advogada graduada pela UFSM. Especialista em Direito Público pela PUC-RS.
[1] BORGES, Souto Maior. Lei complementar tributária. São Paulo: RT, EDUC, 1975, p. 45.
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4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira
