Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00

Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP

Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP

 

Comentário:

 

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.

 

O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual

 

Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.

 

Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:

 

DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.

2.         O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.

3.         O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei VOLTAR

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Ano : 2008 Autor : Dr. Vinicius Lisboa dos Santos

A PENHORA ON LINE, Questões acerca de sua Utilização

         A morosidade no Judiciário têm chamado a atenção dos  Legisladores. Eles tem tomado medidas para acabar com este aspecto negativo, objetivando uma justiça mais efetiva. Podemos destacar a edição das Leis 11.232/2005 e 11.382/2006, que alteraram profundamente o Código de Processo Civil na parte referente à função executiva.  Para fins deste artigo daremos maior ênfase à penhora on-line, efetivada através do convênio Bacen Jud.

        Este elemento - a penhora on-line - é atualmente uma realidade no processo de execução e visa adequar o processo aos avanços tecnológicos atingidos pela nossa sociedade, para assim obter uma maior celeridade e eficácia na prestação jurisdicional. O tema é muito debatido. É defendido pelos que visam acabar de uma vez com toda a morosidade processual. De outro lado, não são poucos os críticos do sistema, justamente por este ainda trazer alguns problemas procedimentais e dúvidas quanto a sua legalidade, argumentando, estes últimos, que a sua aplicação pode estar ferindo alguns direitos dos devedores, tais quais os princípios do devido processo legal, da razoabilidade, da proporcionalidade e também o princípio da privacidade.

       O sistema foi implantado inicialmente na Justiça do Trabalho, onde é mais usado. Atualmente também é muito utilizado nos Tribunais Estaduais e Federias e possui regulamentação para execuções fiscais, através da Lei Complementar 118/05, e para o processo civil, após a promulgação da lei 11.232/05.

       A penhora on-line, como nos diz Yone Frediane, é medida que inicia-se com a expedição de mandado para verificação da existência de conta corrente indicada pelo exeqüente, bloqueio e penhora do objeto da execução. Uma vez positivada a diligência, qual seja, a verificação, imediatamente realiza-se o bloqueio do valor relativo à execução, procedimento este que não se confunde com a penhora, na medida em que o bloqueio consiste apenas na materialização do ato judicial que determina a vinculação do valor executado ao juízo, visto que a penhora jamais poderia ser realizada pela instituição bancária, mas pelo juízo, através da nomeação de depositário.[1]

       Temos a penhora on-line não como uma inovação no processo executivo, onde já tínhamos previsão da penhora de dinheiro e mesmo do faturamento de empresas ou de seu estabelecimento. Todavia, não podemos deixar de considerar que seu implemento por alterações legislativas trouxe como conseqüência o uso em um número muito maior de casos, muitas vezes de forma indiscriminada. Anteriormente só tínhamos estas penhoras em casos mais extremos, após esgotadas  as tentativas de busca por novos bens. Hoje, porém,  temos, por vezes, a penhora em conta bancária mesmo em casos em que o devedor possui bens passiveis de garantir a execução.

        Nosso objetivo não é discorrer sobre os aspectos de que a Execução, e que mesmo se dando no interesse do credor, deve observar os princípios da Menor Onerosidade e Gravosidade, consagrados no CPC, art. 620, no CTN, art. 108 e 112, II e IV. Nem tampouco vamos questionar a inviolabilidade da privacidade, direito garantido na Constituição Federal, desconsiderado na quebra do sigilo bancário. Queremos apenas atentar que, mesmo com a realização destas mudanças no objetivo de termos uma execução mais célere, temos de reservar os direitos do executado.

        Chamou-nos atenção  recente artigo do Juiz Federal Alex Péres Rocha, publicado em 02/07/2008. Primeiramente, ele vislumbra que tanto o CPC quanto a LEF estabelecem que o dinheiro é o primeiro item na ordem de preferência para fins de penhora em sede de execução. A seguir, lembra que as alterações mais significativas implementadas pelas novas leis ao CPC, que são também aplicadas ao rito da LEF, dizem respeito aos novos deveres do executado no tocante à localização de seus bens para satisfação do débito ( arts. 652, §3º e 656,  §1º). Por fim, atenta que com fulcro nos artigos arts. 599, II e 600, IV, do mesmo diploma, o magistrado pode considerar a falta de indicação dos bens ato atentatório à justiça, em que o executado não atuaria com a boa fé objetiva que o processo lhe impõe. A partir dessas considerações, questiona o uso da penhora on-line assim que transcorrer o prazo para o pagamento ou indicação de bens à penhora.

        O magistrado conclui pela possibilidade da penhora on-line tão logo a parte deixe de realizar o pagamento, e  apresenta sua visão do procedimento da execução fiscal:

\"... o processamento das execuções fiscais nas Varas Federais da 4ª Região com competência para julgar tais ações observa, em regra, a seguinte ordem de atos: 1º) ajuizamento do processo de execução fiscal; 2º) despacho judicial deferindo a petição inicial e ordenando a citação do devedor para, em 05 (cinco) dias, pagar a dívida ou garantir a execução (artigos 7º, 8º, 9º e 10 da LEF), sob pena de penhora ou arresto de bens; 3º) decurso do prazo sem pagamento nem nomeação de bens a penhora pelo devedor; 4º) juntada aos autos de certidão do oficial de justiça de que não efetuou a penhora por não ter encontrado bens, acompanhada das certidões de pesquisa negativa de bens efetuada pelo próprio oficial de justiça junto aos cartórios de registros de imóveis e órgãos de trânsito, etc.

         Pois bem, considerando que o executado, na rotina diária forense, apesar de citado e intimado, normalmente não paga o débito nem indica bens à penhora, tendo em conta, ainda, que os oficiais de justiça juntam ao processo de execução fiscal as certidões negativas a respeito das pesquisas de bens, conclui-se que, em observância aos artigos 9º, incisos I e III, e 11, inciso I, ambos da LEF, bem como em respeito aos artigos 600, inciso IV; 652, § 3º; 656, § 1º; 659, § 6º, todos do CPC, com aplicação subsidiária à LEF (conforme seu artigo 1º), e artigo 185-A do CTN, defende-se que é possível a utilização do convênio BACEN-JUD para busca de bens do devedor em sede de execução fiscal já neste momento processual, sendo desnecessária a realização de outras diligências a cargo do credor, como preconizado pela jurisprudência citada anteriormente...\" [2]

        Diante da situação descrita pelo magistrado cumpre-nos realizar o contra-ponto. Empresários que possuem papel importantíssimo na economia e na sociedade, pois geram empregos, tributos e movimentação de capital, muitas vezes não conseguem adimplir com todas suas obrigações. Assim, pela manutenção de suas atividades acabam por  priorizar o pagamento a funcionários e fornecedores, ficando muitas vezes a altíssima carga tributária impossível de ser cumprida. Mesmos os parcelamentos oferecidos pela administração acabam tornando-se muito pesados às empresas, que em sua adesão ainda sofrem com cláusulas cuja legalidade são discutidas. 

        Assim, proposta a execução fiscal, encontramos um panorama diverso do descrito pelo Eminente Magistrado. Vislumbramos muitos casos em que o devedor realiza a indicação de bens, observando a boa fé que solicita a relação processual. Diante da indicação o Magistrado abre vista aos procuradores federais. Estes, diante da possibilidade da penhora direta de numerário em conta bancária, rejeitam a nomeação e solicitam a penhora on-line. Diversos Magistrados tem agido neste sentido, expedindo ordem de bloqueio e penhora .

        Com a penhora on-line se efetivando, os prejuízos às empresa são enormes. Muitas ficam sem capital de giro e impossibilitadas de seguir no exercício da atividade.

         Salientamos novamente a importância das empresas na economia contemporânea, onde  o avanço econômico da sociedade está cada vez dependente da livre iniciativa, ou seja, das empresas e dos empreendedores. Nessa conjuntura, é realçada a função social da empresa, com valorização de seus projetos e iniciativas na comunidade.  Assim, a função social da empresa deve também ser entendida como o respeito aos direitos e interesses daqueles que se situam em torno das empresas, mais diretamente funcionários e fornecedores, mas, devemos igualmente considerar a quantidade de empregos indiretos que a atividade empresarial gera.

         Na verdade, existe um interesse público na preservação e no estímulo à atividade empresarial e o Poder Judiciário, como órgão que exerce de função delegada de Estado, não pode negar ou esquecer este contexto, sempre em observância ao artigo 170 e seguintes da Constituição Federal.

         Se a empresa tem uma função social, é necessário que ela tenha fôlego para sobreviver no mercado cada vez mais competitivo e difícil e, muitas vezes, os valores disponíveis nas contas bancárias das empresas se destinam ao pagamento de fornecedores, impostos, salários ou outras despesas que devem ser adimplidas para viabilizar a atividade empresarial[3]

         Assim temos que o rol do art. 655 do CPC e art. 11 da LEF não é absoluto. Devemos considerar sempre a boa fé do devedor na indicação de bens, bem como os princípios da Menor Onerosidade e Gravosidade e Adequação do Procedimento, que o Prof. E Desembargador Araken de Assis, identifica com o princípio da proporcionalidade[4].

         Então, cumpre referir que vislumbramos uma situação fática distinta da descrita pelo Juiz Federal do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Destacamos a análise da posição em que o devedor se encontra, sua importância na economia e seus direitos antes da utilização deste instrumento, pois além dos prejuízos à empresa e à economia que movimenta, com certeza teremos prejuízos em relação a busca da celeridade no processo, pois teremos toda uma movimentação recursal e indenizatória contra os abusos que o uso indiscriminado deste instrumento,  que veio para melhor instrumentalizar o processo, pode gerar.

        O advogado paulista Rafael Coelho da Cunha Pereira ao atentar para esta problemática chega a solicitar um Decreto que regulamente a utilização do instrumento, como forma de acabar com os abusos que verificamos atualmente em diversos juizos[5].

        Concluímos que realmente seu uso indiscriminado não traz boas conseqüências. Assim, deve seguir como medida excepcional utilizada de forma a não inviabilizar a continuidade da empresa. Então, se não tivermos decreto regulamentador como sugerido pelo colega paulista, devemos contar com a boa interpretação dos princípios que regem a execução pelos magistrados diante do caso concreto. 

 Bibliografia:

ASSIS, Araken de. Cumprimento da sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

PEREIRA, Rafael Coelho da Cunha, A \"Penhora On-line\": Apontamentos Preliminares acerca do Novel art. 185-A do Código Tributário Nacional. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 120, p. 88/94, set. 2005.

FREDIANE, Ione. Do bloqueio On Line. Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, São Paulo, v. 7, n. 13, p. 153-156, jan./jun. 2004.

PESSOA, Valton. O convênio Bacen Jud e o princípio da razoabilidade. Revista de Direito do Trabalho, São Paulo, v. 31, n. 117, p. 243-254, jan./mar. 2005.

ROCHA, Alex Péres, Novas Perspectivas Para o Uso do Convênio BACEN-JUD nas Execuções Fiscais. Revista de Doutrina do TRF da 4ª Região, http://www.revistadoutrina.trf4.gov.br/, Edição nº 24, 02/07/2008.

 

 

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4.         Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:

 

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.

I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.

II. – ADI julgada improcedente.”

           

Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.

Publique-se.

Brasília, 28 de agosto de 2007.

Ministro Eros Grau – Relator –

(grifos nossos)

 

No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:

“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.

 

A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:

 

“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é  plausível assinalar algumas conclusões:

 

I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;

 

II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;

 

III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;

 

IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;

 

V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”

Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.

 

Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.

Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira