Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00

Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP

Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP

 

Comentário:

 

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.

 

O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual

 

Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.

 

Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:

 

DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.

2.         O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.

3.         O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei VOLTAR

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Ano : 2008 Autor : Dra. Viviane Aparecida de Souza

Sistema Constitucional Tributário

A Constituição Federal de 1988 dedica um capítulo inteiro ao Sistema Tributário brasileiro no seu Título VI (Da tributação e do Orçamento - arts. 145 a 169); texto fundamental para o Direito Tributário, com normas relativas ao Sistema Tributário e às Finanças Públicas.

        O Sistema Tributário é o conjunto de normas agrupadas pelo conceito de tributo. Entretanto, as normas constitucionais não possuem o mesmo grau de importância, pois algumas divulgam regras, enquanto outras, verdadeiros princípios.

       Sempre que houver uma divergência na interpretação das normas, devemos utilizar os princípios que são condutores para soluções interpretativas.

       Os princípios constitucionais tributários oferecem as diretrizes fundamentais da nossa Constituição em matéria tributária.

       O princípio da legalidade é um princípio universal (artigo 5º, II, da CF/88) que diz que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Tudo que é importante em tributo deve ser matéria de lei.

       Ao lado do princípio da legalidade há o princípio da estrita legalidade (artigo 150 da CF/88), que diz que só a lei pode instituir ou aumentar tributo. Todavia, há exceção definida no artigo 153, § 1º, da Constituição dispondo que os impostos sobre importação, exportação, IPI e IOF poderão ter suas alíquotas alteradas por ato do Executivo.

       O princípio da anterioridade é exclusivamente tributário e está disposto no artigo 150, III, \"b\", da Constituição Federal. As exceções a este princípio estão definidas na Constituição nos seus artigos 148, I, 154, II, e 195, § 6º.

       O princípio da anualidade, embora seja sempre referido, não existe mais. Vigorou no Brasil na Constituição de 1946 e dispunha \"que nenhum tributo será cobrado sem prévia autorização orçamentária anual\". O aludido princípio foi substituído pelo princípio da anterioridade com a EC 18/65 e agora está disposto na Constituição de 1988 conforme acima citado.

       O princípio da isonomia está disposto no inciso I do artigo 5º da Constituição. Assim, não se deve dar tratamento desigual a contribuintes que se encontrem em situações equivalentes.

       O artigo 145, § 1º, dispõe sobre o princípio da capacidade contributiva.

       E o princípio da segurança jurídica da tributação exige que as leis sejam irretroativas. Não poderá haver tributo sem que a lei anterior o defina. Nos termos do artigo 150, III, \"a\", da Constituição da República, a lei, quando cria ou aumenta o tributo, não poderá retroagir a fatos anteriores à sua promulgação. Entretanto, essa regra não é de observância obrigatória para as leis tributárias benéficas conforme o artigo 106 do CTN.

       A Competência Tributária também decorre da Constituição. Consiste na faculdade atribuída às pessoas de direito público para cobrar tributos. A norma constitucional não cria tributos. Outorga competência tributária aos entes federativos. Envolve o poder de fiscalizar o tributo e legislar a respeito.

       A Constituição confere ao tributo características a fim de individualizá-lo e reparte a competência entre os entes federados. Desta forma, a competência tributária em sentido estritamente legal pertence à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios.

       Uma das características fundamentais da Federação é o poder de instituir e arrecadar tributos próprios. Cada um dos entes federados pode instituir e arrecadar certos tributos sem chocar com iguais modalidades de tributos com outras pessoas de mesma natureza.

       Destarte, a Constituição dividiu os tributos em modalidades e estatuiu os critérios para a sua apropriação.

       A autonomia das entidades federativas não existiria se seus entes dependessem somente das doações de receitas. Assim, a efetiva autonomia é garantida pela Constituição num sistema de competências exclusiva, privativa, comum, concorrente, residual e extraordinária.

O artigo 21 da Constituição Federal preceitua a competência material e não-legislativa da União. Trata-se de competência exclusiva, indelegável.

       A competência privativa é aquela que pertence a uma só entidade. Um exemplo é o ISS que é atribuído aos Municípios.

       A competência comum está definida no artigo 23 da Constituição Federal e não se refere somente à União. Dispõe da competência material comum a todos os entes federados. Um exemplo é a cobrança de taxas e contribuições de melhoria, dentro da área de atuação de cada uma.

       O artigo 24 da Constituição dispõe sobre a competência legislativa concorrente. Se atribuída à União, esta editará normas gerais; e se atribuída aos outros entes, estes editarão normas suplementares.

       O artigo 154, I, da Constituição Federal dispõe que a União, mediante lei complementar, pode instaurar outros impostos desde que não sejam não-cumulativos e que não tenham fato gerador nem base de cálculo idênticos aos impostos expressamente discriminados na Constituição.

       Esta faculdade da União de criar impostos não enunciados na Constituição é a competência residual.

       E a competência extraordinária é a referente a impostos que podem ser criados pela União, no caso de guerra nos termos do artigo 154, II, da Constituição da República.

       O Direito Constitucional é o primeiro e mais importante ramo que está relacionado com o Direito Tributário.

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4.         Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:

 

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.

I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.

II. – ADI julgada improcedente.”

           

Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.

Publique-se.

Brasília, 28 de agosto de 2007.

Ministro Eros Grau – Relator –

(grifos nossos)

 

No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:

“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.

 

A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:

 

“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é  plausível assinalar algumas conclusões:

 

I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;

 

II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;

 

III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;

 

IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;

 

V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”

Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.

 

Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.

Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira