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18 de abril de 2024Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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Com o advento da Lei 11.033, de 21 de dezembro de 2004, conhecida como Lei de Reporto, foi criada uma série de restrições para o pagamento de precatórios, gerando assim um mercado novo para a comercialização de dívidas judiciais.
Importante destacar que a presente lei não nos apresentou qualquer objeção na substituição entre as partes litigantes, valendo então dizer que uma empresa em débitos com o Poder Público poderia vender seu precatório para uma outra empresa sem dívidas, esta então receberia seu pagamento através de título judicial. Foi quando o precatório parecia ter virado um \"negócio da China\", como por exemplo, comprar um título judicial avaliado em mais de R$ 1 milhão de reais por apenas R$ 237.500,00 (duzentos e trinta e sete mil e quinhentos reais), haja vista a média de 23,75 % paga do valor total praticado nestas operações. Sendo assim, seria melhor receber o valor menor do que esperar infinitamente pelo pagamento no processo. Mas só quem tem um precatório na mão sabe como é difícil recebê-lo. Para se ter uma idéia do atraso no cumprimento dos pagamentos dos precatórios pelo Estado de São Paulo (maior devedor), a dívida atual é de aproximadamente R$ 13 bilhões, sendo que, destes, sequer foram quitados os precatórios alimentares do ano de 1998. Cálculos do Supremo Tribunal Federal indicam que o Poder Público brasileiro (federal, estadual e municipal) deve cerca de R$ 64 bilhões. Mesmo com essa vultosa dívida e decisões judiciais autorizando o pagamento de precatórios, prefeitos e governadores adiam seu cumprimento sob alegações de não disporem de recursos suficientes para cumprir o que a Justiça determina, abalando então a confiança da sociedade nos tribunais. Realmente, Estados e Municípios têm de fato problemas de caixa que impedem o pagamento. Todavia, na maioria dos casos, prefeitos e governadores priorizam o orçamento de obras que lhes dêem reconhecimento e visibilidade política, alimentando seus projetos eleitorais, a ter que liquidar as dívidas contraídas por seus antecessores - e quase sempre contraem novas. Dessa forma, reagindo aos descumprimentos das ordens judiciais, vários Tribunais passaram a autorizar o seqüestro de recursos públicos, para tentar acabar com o calote que Estados e Municípios aplicam em seus credores. Para tentar neutralizar esse risco, os governadores têm pressionado o Congresso a aprovar a proposta de Emenda Constitucional nº 12, que trata da instituição de regime especial para pagamento de precatórios pela União, pelos Estados, Distrito Federal e Municípios. Dentre outras injustiças com os credores, esta Emenda posterga ainda mais o pagamento dos precatórios e permite ao Poder Público realizar um leilão dando preferência aos credores que abrirem mão de parte de seus créditos. Assim, além da diminuição no valor dos precatórios, prefeitos e governadores defendem a quebra na ordem cronológica dos pagamentos, pela qual os precatórios mais antigos seriam os primeiros na lista de recebimento, sob a justificativa de que a medida favoreceria os pequenos credores e faria \"a fila andar mais rápido\". Na prática, isso significa que os pagamentos das dívidas dos grandes credores ficariam a perder de vista. Contudo, vale lembrar que a quebra da ordem cronológica viola o princípio constitucional da impessoalidade previsto no artigo 5º, caput, parte inicial, onde consta que todos são iguais perante a lei, sem qualquer distinção de qualquer natureza. A pretensão desta PEC se perfaz na mais completa sucessão de inconstitucionalidades, desrespeitando aos direitos e garantias individuais dos credores. Percebe-se que esta Emenda seria mais um incentivo à \"gastança\" pelos governadores, onde o credor que teve sua vitória judicial já transitada em julgado, dificilmente receberia ou exerceria seu direito, visto que a aprovação desta PEC 12/06 sucumbiria apenas à vontade dos governantes. Enfim, Estados e Municípios poderiam elaborar um regime de precatórios negociáveis em mercado, conversíveis em títulos da dívida pública, ou até mesmo regulamentar o poder liberatório dos precatórios para pagamento de tributos, como é permitido no artigo 78, parágrafo 2º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Algumas das principais medidas previstas na PEC 12/06:
Ano : 2008
Autor : Dra. Talita Azevedo
Precatórios riscos do negócios
· A Constituição Federal exige prioridade para o pagamento dos precatórios alimentares, devidos a funcionários públicos e a pessoas físicas, em relação aos não-alimentares, decorrentes de desapropriações. Com a PEC 12, isso deixa de existir.
· Haverá quebra da ordem cronológica. Créditos de menor valor e devidos a pessoas acima de 65 anos terão prioridade, independentemente de sua posição na fila dos precatórios.
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4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira
