Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00

Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP

Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP

 

Comentário:

 

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.

 

O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual

 

Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.

 

Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:

 

DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.

2.         O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.

3.         O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei VOLTAR

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Ano : 2010 Autor : Dr. Édison Freitas de Siqueira

A questão dos royalties do petróleo brasileiro

 A sabedoria popular diz "quem vê de fora, enxerga muito melhor". A regra também é igual quando se examina a controvertida discussão sobre as perdas e ganhos que envolvem a distribuição dos royalties do petróleo brasileiro quando o propósito é resolver os conflitos inflamados de nossas autoridades, políticos e sociedade. Afinal, as mudanças previstas já se encontram em trâmite avançado, não restando, nesta via, outra alternativa, senão a criação de um segundo e novo caminho.

O Senado já votou e aprovou a maior parte do marco regulatório do pré-sal, enviado ao Congresso Nacional pelo governo na forma de quatro projetos de lei. Falta apenas a votação do PLC 309/09, que cria a Empresa Brasileira de Administração de Petróleo e Gás Natural S/A - Petro-Sal.

Ainda não foi definido o destino do Projeto de Lei 16/10, que instituía o sistema de partilha na exploração e tratava dos royalties, porque os dois temas foram incluídos como emenda no projeto que cria o Fundo Social do Pré-Sal, o PLC 7/10.

É certo e legítimo o argumento dos estados, municípios e sociedade prejudicados quando demonstram que as alterações das regras atuais causarão enorme queda na previsão de sua receita, circunstância que os levará a total impossibilidade de manter projetos e despesas atuais, além dos investimentos futuros em segurança, saúde e infraestrutura.

Também é extremamente correta a visão de que a Constituição Federal está no ápice da pirâmide das leis e as demais, abaixo dessa. Neste contexto, a frase histórica do presidente Getúlio Vargas, "O petróleo é nosso!", traduz a vontade do legislador constitucional da época que, agora, é também defendida pela maior parte dos deputados e senadores da República quanto aos critérios de redistribuição dos royalties a favor de todos os estados e municípios da Federação.

Isso encontra fundamento porque os recursos utilizados para criar a Petrobras não vieram do Tesouro dos estados e dos municípios produtores de petróleo, mas sim da União Federal, mediante contribuição de todos os cidadãos brasileiros.

Esta circunstância justifica o ponto de vista da maioria da população brasileira que, por falta de melhor redistribuição da arrecadação fiscal federal, também carece de investimentos indispensáveis, tornando-se tão merecedora da proporcional distribuição dos royalties que, até então, só tem favorecido as regiões de onde é extraído o petróleo.

Portanto, tanto a argumentação dos Estados a favor da mudança como os que são contra, mais precisamente Rio e São Paulo, defendem visões e interpretações totalmente legítimas. É certo afirmar que o confronto entre uma e outra proposição nunca alcançará solução, se a forma de propor as mudanças não partir de um novo paradigma.

Não há como convencer a parte que perde a aceitar isto pacificamente como, também, é absurdo pensar que os estados não produtores de petróleo, que possuem maior número de representantes no Congresso Nacional, irão votar contrariamente aos interesse de suas regiões.

Por esta razão, a solução é que ambos os lados esqueçam do confronto e, juntos, em um esforço político nacional, façam andar a emenda que limita o valor máximo da alíquota do ICMS - o Projeto de Emenda Constitucional 20/07, que revoga dispositivo da Constituição Federal (Art. 155, inciso X, parágrafo 2º, alínea b).

A alteração proposta permitirá a incidência do ICMS pelo estado produtor quando o petróleo extraído for transferido a outros estados, ainda estendendo a aplicação prevista na EC sobre lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos deles derivados e energia elétrica.

Isto permitirá aos estados produtores cobrarem ICMS sobre o petróleo extraído, assim resolvendo a questão da sua queda de receita derivada da modificação dos critérios de distribuição dos royalties, sem excluir a expectativa e legitimidade do pleito de redistribuição a todos os estados, e não só aos produtores, agradando a gregos (os que perdem royalties) e troianos (os que são favorecidos).

Aliás, este novo caminho, além de viabilizar a conciliação nacional, ainda permitirá, por meio do ICMS, adequada compensação financeira decorrente das perdas impostas pelo novo critério que favorece a todos os estados e melhor distribuição dos ganhos da arrecadação deste novo ICMS dentro do estado produtor, como torna factível que todos os brasileiros possam beneficiar-se do royalties do petróleo que Getúlio dissera ser nosso, quando criou a Petrobras e nacionalizou a produção, durante seu governo.

Portanto, a questão que hoje faz brasileiros confrontarem-se uns contra os outros é um problema que pode ser resolvido com puro bom senso, o que, lamentavelmente, não tem sido alcançado por aqueles que "estão dentro do problema"!

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4.         Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:

 

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.

I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.

II. – ADI julgada improcedente.”

           

Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.

Publique-se.

Brasília, 28 de agosto de 2007.

Ministro Eros Grau – Relator –

(grifos nossos)

 

No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:

“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.

 

A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:

 

“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é  plausível assinalar algumas conclusões:

 

I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;

 

II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;

 

III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;

 

IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;

 

V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”

Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.

 

Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.

Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira