Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00

Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP

Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP

 

Comentário:

 

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.

 

O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual

 

Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.

 

Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:

 

DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.

2.         O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.

3.         O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei VOLTAR

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Ano : 2007 Autor : Dra. Franciane Bortolloto

Inadmissível a prisão civil como depositário infiel

    A questão da prisão civil de pessoas como instrumento de coerção a pagamento de dívidas entre privados e também em relação ao Estado, remonta circunstâncias próximas a admissão do retorno do conceito de escravatura, a muito abolida pela sociedade moderna.

    A evolução da humanidade aponta de forma inexorável a proteção da vida e da liberdade, binômio que alicerça o que denominamos “Direito Natural”.

    Outrora, na Idade Média admitia-se ao credor tomar para si a vida do devedor, fosse para escraviza-lo, ou até, mata-lo, por mais econômico e educativo fosse.

    Contudo, por conseqüência da evolução e reconhecimento de valores éticos e morais, que se sobrepuseram no nosso instinto animal, sequer a prisão civil do devedor tem sido admitida na sociedade moderna, mesmo que este credor seja o próprio Estado. Quanto menos ainda, se tratarmos entre privados com igualdade de direitos.

    A prisão tem seu espaço moral e ético, quando aplicado no caráter punitivo, concebido na esfera dos ilícitos penais ou no caráter educativo daqueles que descumpram ordens judiciais.

    Da penhora por depositário infiel, ao lado da prisão por descumprimento de ordem judicial que determina o pagamento de pensão alimentícia, ou obrigação de fazer, são exceções a regra da privação da liberdade, mesmo quando ausente a condenação por ilícito penal.

    Entrementes, mesmo estas exceções sujeitam-se a princípios e valores legais e sociais soberanos.

    Neste contexto, por exemplo, já por conseqüência da Emenda Constitucional nº 45/2004, a prisão por dívida de depositário fiel, encontra-se afastada do nosso ordenamento. Esta Emenda Constitucional foi e é a materialização da adesão, pela República Federativa do Brasil, ao Tratado Internacional denominado “Pacto de São José da Costa Rica”, no qual a quase integralidade dos Governos dos Países do Mundo, entre outros, reconheceram como ato contrário aos Direitos Humanos, a prisão civil como instrumento de cobrança e/ou coerção.

    Imperioso, pois, mencionar o parágrafo 3º da Emenda Constitucional nº 45/2004: “ O Tratados e Convenções Internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

    Por conseguinte, desde 1992, quando ocorreu a ratificação, pelo Brasil do referido tratado internacional, não há mais base legal para aplicação da parte final do artigo 5º, inciso LXVII da CF/88, que prevê a prisão por depositário infiel, tornando-se admissível, exclusivamente, a prisão civil por dívida alimentícia, por tratar-se sim, de prisão decorrente do descumprimento de ordem judicial, cujo objetivo é a proteção, como valor superior a própria liberdade.

    Por estas razões, quando falamos na penhora sobre o faturamento de empresas, é óbvio que tal determinação judicial vincula uma obrigação contra uma pessoa física, que deverá assumir a qualidade de depositário dos bens penhorados. Contudo, a lei não obriga o representante legal ou empregado de uma empresa/sociedade, aceitar o encargo de depositário fiel dos bens penhorados. Como conseqüência, o juiz também não possui investidura para nomear depositário de forma compulsória, uma vez que não há lei que autorize a impor este ônus sem a devida anuência.

    Conseqüentemente, totalmente adequada e legal a recusa do depositário nomeado compulsoriamente (contra a sua vontade), inclusive porque o artigo 5º, II do CF/88, assim consagra:

“ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei ”. Leia-se igual, sobre a recusa ao cargo de depositário, negativa emposada, inclusive, na Súmula 319 do Superior Tribunal de Justiça, cujo enunciado é o seguinte: “o encargo de depositário de bens penhorados pode ser expressamente recusado”.

    Assim, havendo a recusa do sócio em firmar o encargo de depositário fiel nos casos de penhora sobre o faturamento da empresa, o que lhe é permitido pelo ordenamento (Súmula 319 do STJ), também restará defeituosa a constrição patrimonial à luz do artigo 665 do CPC.

    Mesmo assim, em havendo ordem judicial determinado decreto prisional para o sócio de empresa que descumprir o encargo a que foi compulsoriamente obrigado, socorre-lhe, por todo já exposto, impetrar Hábeas Corpus Preventivo, sobrestando a prisão do depositário (sócio ou empregado) que assumiu o ônus compulsoriamente.

    Com efeito, as hipóteses de prisão civil, como a do depositário infiel, devem ser examinadas restritivamente, pois são exceções no nosso ordenamento jurídico.

    Dra. Franciane Bortolloto
    Diretora Jurídica Nacional
    Édison Freitas de Siqueira Advogados Associados.

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4.         Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:

 

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.

I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.

II. – ADI julgada improcedente.”

           

Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.

Publique-se.

Brasília, 28 de agosto de 2007.

Ministro Eros Grau – Relator –

(grifos nossos)

 

No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:

“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.

 

A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:

 

“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é  plausível assinalar algumas conclusões:

 

I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;

 

II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;

 

III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;

 

IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;

 

V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”

Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.

 

Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.

Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira