ADI 5.161 – A DISTRIBUIÇÃO DE DIVIDENDOS É LÍCITA e INDEPENDE DO DIRECIONAMENTO DA ADMINISTRAÇÃO DE PASSIVOS – SEGURANÇA JURÍDICA

O Supremo Tribunal Federal retomou o julgamento da ADI 5.161, proposta pelo Conselho Federal da OAB, que questiona normas que proíbem empresas com passivo fiscal de distribuir dividendos, lucros ou bonificações a seus sócios. O tema volta ao Plenário com enorme relevância institucional e econômica, pois coloca em disputa a própria liberdade de gestão empresarial no Brasil. Após dois votos proferidos — do relator, ministro Luís Roberto Barroso, e do ministro Flávio Dino — o processo voltou a ser suspenso, agora por pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes.

A QUESTÃO JURÍDICA CENTRAL É OBJETIVA: Cabe ao Estado impor restrições a distribuição de dividendos, enquanto a legislação assegura aos sócios gerirem seu negócio e administrarem seus passivos como parte da política de sua política e liberdade de gestão? – Sob a ótica da Constituição de 1988, a resposta é negativa.

O Estado não é sócio do contribuinte e a existência de dívida fiscal, por si só, não autoriza a intervenção estatal na administração interna das sociedades empresárias.

A distribuição de dividendos é ato típico de gestão empresarial e decorre do exercício do direito de propriedade (art. 5º, XXII, CF) e da liberdade de iniciativa (art. 170, caput). Trata-se de decisão que pertence exclusivamente aos sócios, observadas as regras societárias. A existência de passivo — tributário, trabalhista, bancário ou comercial — não desnatura a licitude da distribuição de lucros, pois a administração de passivos faz parte da estratégia e continuidade dos negócios. Endividamento é elemento natural da atividade empresarial, não ilícito.

O Estado deve seguir a lei para cobrar tributos. A Fazenda já dispõe de meios como execução fiscal, protesto de CDA, inscrição em dívida ativa, averbação pré-executória, bloqueios via SISBAJUD, inclusão no CADIN e outras medidas que já lhe conferem meios suficientes de satisfação do crédito tributário sem qualquer necessidade de recorrer a restrições ilícitas.

Assim, é lógico concluir que … “É ilegal e inconstitucional que o Estado ou a norma proíba as empresas distribuírem dividendos – no propósito de coagir cobrar tributos. Esta prática inconstitucional, há muito denominada “Sanção Política”, é veemente vedada. O Supremo Tribunal Federal, desde a década de 1960 consolidou jurisprudência direta e indireta nas Súmulas 70, 323 e 547 do STF. A decisões e precedente são claros: Estado não pode restringir direitos ou inviabilizar a atividade econômica para compelir o pagamento de tributos. A doutrina vê estas práticas ilegais do Estado, como violações ao devido processo tributário e abuso de poder fiscal. Em minha obra “Débito Fiscal – Análise Crítica e Sanções Políticas” – Editora Sulina, defendi que tais mecanismos configuram coação estatal ilegítima e ruptura da legalidade tributária.

O atual debate no STF, no seio do julgamento da ADI 5.161 , revisita o tema, agora sob duas posições: o ministro Luís Roberto Barroso reconhece, com razão, que não se pode impor restrições indiscriminadas à distribuição de lucros, pois a mera existência de passivo não caracteriza fraude nem esvazia a possibilidade de quitação futura. Já o ministro Flávio Dino, quer inovar sustenta a ideológica posição de que a proibição de distribuição de dividendos seria legítima enquanto instrumento de antecipação de garantia do crédito público.

Com o devido respeito, a segunda posição pressupõe que a gestão de passivo é fraude e contraria frontalmente a jurisprudência do próprio Tribunal e desconsidera os limites constitucionais impostos ao poder de tributar.

O Estado não pode impedir o livre exercício da atividade econômica e interferir na autonomia patrimonial privada dos sócios. Autorizar esta prática traz grave insegurança jurídica, afasta investimentos e viola o art. 3 da CF, porquanto a ideia criaria uma instabilidade incompatível com qualquer estratégia de desenvolvimento econômico.

O Brasil precisa recuperar sua credibilidade institucional perante o setor produtivo. Não há ambiente de negócios saudável quando o Estado utiliza coerção indireta para satisfazer interesses fiscais. Lucro não é garantia fiscal. Endividamento não é ilicitude. Gestão não é crime. E cobrança não pode se dar por intimidação econômica.

A ADI 5.161 é mais do que uma discussão jurídica tributária — é um divisor de águas entre um Estado de Direito e um Estado de arbítrio fiscal. A Constituição é clara: a cobrança de tributos deve se dar por meios legais e processuais regulares, jamais por meios oblíquos. A distribuição de dividendos é expressão legítima da liberdade empresarial e deve permanecer imune a ingerências abusivas. Impedir essa prática é violar a Constituição e institucionalizar sanções políticas.

Estado não é sócio. Dívida não anula liberdade. Empresa não é refém fiscal.

Fonte: Édison Freitas de Siqueira
Professor de Direito
Presidente do IEED – Instituto de Estudos Econômicos e do Direito &  Faculdade Princesa Isabel

Presidende da Édison Freitas de Siqueira Advs. 
Autor de “Débito Fiscal – Análise Crítica e Sanções Políticas – Ed. Sulina”