Ação Rescisória e Modulação de Efeitos do Tema 69: STF Forma Maioria para Permitir Ajuste de Decisões

O Supremo Tribunal Federal (STF) formou maioria para permitir o ajuizamento de ações rescisórias com o objetivo de ajustar decisões transitadas em julgado à modulação de efeitos estabelecida no Tema 69. O julgamento, que ainda não foi concluído, já conta com a maioria dos votos necessários para aprovar a tese com repercussão geral, impactando casos relacionados à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Contexto do Tema 69

Em 2017, o STF decidiu que o ICMS não deve ser incluído na base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS, decisão que trouxe grande repercussão para os contribuintes, permitindo a exclusão do imposto dessas bases e possibilitando a restituição de valores pagos a maior. Contudo, em 2021, o STF modulou os efeitos dessa decisão, estabelecendo que a exclusão do ICMS teria efeitos apenas a partir de 15 de março de 2017, com exceção das ações judiciais e pedidos administrativos protocolados até essa data.

A modulação visava reduzir o impacto financeiro para a União, mas gerou questionamentos, já que, entre 2017 e 2021, decisões favoráveis aos contribuintes haviam sido proferidas sem essa limitação temporal. Essas decisões passaram, então, a ser alvo de ações rescisórias movidas pela Fazenda Nacional, que buscava adequá-las à modulação posterior.

A Controvérsia sobre a Ação Rescisória

O debate sobre a admissibilidade dessas ações rescisórias também ocorreu no Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Tema 1245, que discutiu a possibilidade de a Fazenda Nacional ajuizar ações rescisórias para adequar decisões transitadas em julgado à modulação de efeitos do Tema 69. A posição no STJ foi dividida, com argumentos tanto contrários quanto favoráveis à possibilidade de rescisão.

No STJ, o relator, ministro Mauro Campbell Marques, defendeu que a ação rescisória não deveria ser permitida para esse fim, argumentando que apenas julgamentos em controle concentrado de constitucionalidade poderiam afastar a incidência da Súmula 343, que restringe a rescisória em situações de jurisprudência oscilante. Em contrapartida, o ministro Herman Benjamin sustentou que, nos termos do Código de Processo Civil (CPC), a ação rescisória seria admissível para ajustar julgados proferidos antes da modulação de 2021.

Formação de Maioria no STF

No STF, o julgamento do RE 1489562 (Tema 1338) ainda não foi finalizado, mas já conta com uma maioria de 8 votos a 2 para aprovar a seguinte tese:

“Cabe ação rescisória para adequação de julgado à modulação temporal dos efeitos da tese de repercussão geral fixada no julgamento do RE 574.706 (Tema 69/RG)”.

Essa tese aprovada pela maioria permite que a Fazenda Nacional proponha ações rescisórias para ajustar decisões que não observaram a modulação de efeitos do Tema 69. O relator do caso, ministro Luís Roberto Barroso, destacou em seu voto que a questão é relevante para a autoridade da jurisdição constitucional do Supremo, enfatizando que as turmas do STF já vinham admitindo essa possibilidade.

Impacto Potencial da Decisão

Embora o julgamento ainda esteja em andamento, a formação de maioria no STF reforça a probabilidade de que a Fazenda Nacional obtenha respaldo nas  ações rescisórias propostas contra decisões favoráveis aos contribuintes proferidas sem observar a modulação temporal estabelecida em 2021. Essa possibilidade aumenta o risco de reversão de ganhos judiciais obtidos por contribuintes em ações transitadas em julgado no período entre 2017 e a data da modulação.

O julgamento em curso no STF, portanto, sinaliza para os contribuintes a necessidade de uma maior cautela, considerando o risco de revisão de decisões que, à primeira vista, pareciam definitivas.

Fonte: Click Fiscal