Reforma tributária: inadequação dos fundos de investimento à regra-matriz de incidência do IBS e da CBS

No dia 16 de janeiro de 2025, foi sancionada a Lei Complementar nº 214/2025, que é resultado do Projeto de Lei Complementar 68/2024 e dispõe sobre a instituição do Imposto sobre Bens e Serviços (IBS) e da Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS). A lei complementar foi sancionada pelo presidente Lula com vetos. Entre eles, nos interessam especificamente aqueles dirigidos ao artigo 26 do PLP 68/2024, que, ao retirar os fundos de investimento da norma que expressamente os excluía da sujeição passiva dos novos tributos, permitem a sua qualificação contribuintes para fins de incidência de IBS e CBS.

Os vetos recaíram sobre os incisos V e X do caput, no inciso III do § 1º, e nos § 5º e § 6º, todos do artigo 26, bem como o sobre §8º do artigo 26 e o §4º do artigo 183, por arrastamento. Nas razões de veto, a Presidência da República demonstrou entender que a exclusão dos fundos de investimento da qualidade de contribuintes, para fins de IBS e CBS, representaria inconstitucionalidade por violação ao princípio da neutralidade.

O princípio da neutralidade, conforme texto da própria LC nº 214/2025, informa que a tributação pelo IBS e a CBS deve “evitar distorcer as decisões de consumo e de organização da atividade econômica, observadas as exceções previstas na Constituição Federal e nesta Lei Complementar”. Ao não haver, na Constituição, dispositivo que expressamente afaste os fundos de investimento da hipótese de incidência de IBS e CBS, a Presidência da República considera que o dispositivo vetado não atendia ao princípio da neutralidade e era, portanto, inconstitucional.

Ocorre que os fundos de investimento, historicamente, já não eram considerados aptos à sujeição passiva numa relação jurídica tributária por serem entes despersonalizados. Nesse sentido, embora submetidos à tributação no novo sistema tributário, a adequação dos fundos de investimento à regra-matriz do IBS e da CBS revela incompatibilidades não só em relação ao consequente normativo, ao serem levantadas questões acerca da qualificação como contribuintes, mas também em relação ao antecedente normativo, em razão da dificuldade de reconhecimento dos aspectos materiais e especiais da regra-matriz de incidência do IBS e da CBS nas transações envolvendo fundos de investimento.

O antecedente da norma tributária é dividido entre os critérios material, temporal e especial, que descrevem o fato jurídico tributário, cuja realização, em concreto, gera a relação jurídica tributária prescrita pelo consequente normativo. Ao contemplar a possibilidade da sujeição passiva dos fundos de investimento em uma relação jurídico tributária, analisamos primeiro a conjuntura fática sob o antecedente da regra-matriz de incidência do IBS e da CBS.

Inicialmente, vejamos que o critério material da hipótese de incidência do IBS e da CBS está disposto no artigo 3º e 4º da Lei Complementar nº 214/2025, com ampla incidência sobre: (1) operações, que sejam (2) onerosas, e tenham como objeto (3) bens e serviços.

Na delimitação do critério material, extrai-se a caracterização do conceito de operação que, apesar de implícito, denota a importância de um fornecedor e um adquirente. Esses, conceituados no artigo 3º da Lei Complementar 214/2025, são figuras em lados opostos de um negócio jurídico, mutuamente obrigados ao fornecimento e à contraprestação pelo fornecimento, respectivamente.

O fornecimento, como atividade que qualifica o fornecedor, é conceituado no inciso II do artigo 3º da Lei Complementar nº 214/2025 como a entrega ou disponibilização de bem material, a transferência de direitos sobre bens imateriais ou de direitos em si, e a prestação ou disponibilização de serviço.

Ao qualificar o fornecedor, o legislador inclui expressamente no conceito os entes sem personalidade jurídica, e, novamente, os próprios fundos de investimento:

“§ 2º. Incluem-se no conceito de fornecedor de que trata o inciso III do caput deste artigo as entidades sem personalidade jurídica, incluindo sociedade em comum, sociedade em conta de participação, consórcio, condomínio e fundo de investimento.”

Assim, o legislador considera os fundos de investimento como fornecedores, caracterizando a devolução dos recursos investidos ou pagamento de rendimentos como entrega ou disponibilização de bem material. O artigo 3º, inciso I da LC nº 214/2025 dispõe que são consideradas operações com bens “todas e quaisquer que envolvam bens móveis ou imóveis, materiais ou imateriais, inclusive direitos”, sendo consideradas operações com serviços todas as outras que não se enquadrem no conceito anterior.

É dizer que, dentro de um universo de negócios jurídicos, esses serão sempre enquadrados ou como operação com bens, ou operação com serviços. Ocorre que essas transações não são efetuadas pelo fundo em si, mas a partir do fundo: a devolução dos recursos investidos deve ocorrer pela extinção do fundo de investimento, ou pela alienação das quotas pelos investidores; e o pagamento de rendimentos é realizado pelo administrador utilizando-se do fundo, vez que decorrentes das próprias aplicações às quais os recursos que compõem o fundo são destinados. Tal dinâmica traduz essencialmente uma relação jurídica de investimento, não abarcada pelo critério material do IBS e da CBS.

Nesse sentido, em um primeiro momento, a despeito da inadequação do conceito de “operações com bens” às transações com bens móveis (no caso, pecúnia) ou direitos realizadas pelo administrador do fundo com os seus recursos, a caracterização dos fundos de investimento como ente que pratica operações causa certa estranheza. Isso porque, além de possuir a natureza de ente despersonalizado, os fundos de investimento são descritos pelo artigo 4º da Resolução CVM 175 como “uma comunhão de recursos, constituído sob a forma de condomínio de natureza especial, destinado à aplicação em ativos financeiros, bens e direitos”, texto ao qual é conferida força de lei ao ser positivado literalmente pelo artigo 1.368-C do Código Civil.

Ainda, o artigo 6º da Lei Complementar nº 214/2025 contém norma de não incidência típica, ao apresentar rol exemplificativo – e não taxativo – de hipóteses de não incidência. Nesse sentido, cumpre a função de norma interpretativa da norma constitucional, delimitando o aspecto material do IBS e da CBS como “relações jurídicas onerosas de consumo (operações) que envolvam bens e serviços”.

A interpretação do artigo 6º pode ser suficiente para discutir com fortes argumentos a incidência de IBS e CBS em diversos casos, inclusive, levando em conta que o inciso III exclui expressamente da hipótese de incidência sobre “baixa, liquidação e transmissão, incluindo alienação, de participação societária”, o que bastaria para compreender que não deve haver a incidência de IBS e CBS sobre Fundos de Investimento em Participações (FIPs), por exemplo.

Portanto, em rigor técnico, é juridicamente inviável que uma “comunhão de recursos” pratique operações por si própria, ou até mesmo seja considerada fornecedora, vez que o próprio conceito de fornecimento de bens e direitos não é adequado à natureza dos fundos de investimento. Além, não é possível vislumbrar uma relação de consumo que tenha o fundo de investimento como polo, vez que, como o próprio nome diz, a comunhão de recursos constituída se dedica a relações de investimento, tornando inadequada a aplicação do suposto normativo do IBS e da CBS ao fato.

O critério temporal, conforme disposto no artigo 10 da LC nº 214/2025, decorre logicamente do critério material e é fixado como no momento do fornecimento nas operações com bens ou serviços, ainda que esse seja de execução continuada ou fracionada, como serviços de telecomunicação e de energia elétrica.

Ao sujeitar as transações praticadas pelos fundos imobiliários ao conceito de operações com bens e direitos, é possível identificar que o momento do fornecimento se daria na disponibilização dos rendimentos aos investidores (considerados adquirentes) pelo fundo de investimento (considerado fornecedor). Em que pese não haver dificuldades na identificação do momento em relação aos fundos de investimento, novamente, o conceito de “fornecimento” não se adequa perfeitamente quando aplicado ao retorno dos valores aportados pelo investidor, ou o pagamento de rendimentos calculados sobre o valor do investimento.

Por fim, o critério espacial é identificado, na LC nº 214/2025, de acordo com o objeto da operação. O artigo 11 oferece, do inciso I ao IX, um rol de situações cuja melhor identificação com a conjuntura fática sob a qual existem os fundos de investimento é a opção do inciso I, que trata do local da operação com bem móvel material, fixando-o como o “local da entrega ou disponibilização do bem material”.

Nesse sentido, será considerado o local da operação no domicílio do investidor. Apesar de ser possível compreender os fundos de investimento neste conceito, a diversificação de investidores em grandes fundos pode trazer desafios na apuração, que, embora sujeita ao recolhimento pelo split payment, ainda deverá lidar com uma diversidade de competências consideradas para o local da operação.

Ainda que dificilmente amoldados ao antecedente normativo do IBS e da CBS, a incidência dependerá ainda do consequente normativo, que prescreve a própria relação jurídica nascida da ocorrência do fato jurídico descrito pelo antecedente normativo. Para que a relação jurídica tributária se perfectibilize, é necessário que o caso concreto se amolde ao antecedente e ao consequente normativo dos tributos.

O critério pessoal ocupa-se em descrever os sujeitos ativo e passivo que compõem a relação jurídica tributária. A principal controvérsia acerca da incidência de IBS e CBS sobre fundos de investimento cinge-se no aspecto pessoal: vez que entes despersonalizados e caracterizados como comunhão de recursos, é impensável que um fundo de investimento possa figurar como sujeito passivo, ou seja, o contribuinte.

Ainda que expressamente equiparados a fornecedor, o artigo 21 da Lei Complementar 214/2025 determina que o contribuinte de IBS e CBS é o fornecedor qualificado pela realização de operações “no exercício de atividade econômica, de modo habitual ou em volume que caracterize atividade econômica; ou de forma profissional, ainda que a profissão não seja regulamentada”.

Afastada a hipótese de realização de operações de forma profissional, vez que esse é um elemento particular de pessoas físicas, tem-se a análise da operação que envolva fundos de investimento pelo prisma da “atividade econômica”.

O conceito de “atividade econômica” pode ser entendido como “produção e distribuição de bens e prestação de serviços no mercado”. Em análise aprofundada, a atividade econômica é, no Direito Comercial, elemento indispensável da classificação como “empresário”, sendo cerne do próprio conceito de empresa, conforme disposto no artigo 966 do Código Civil.

Extrai-se da norma, portanto, que a atividade econômica é não só a execução de qualquer atividade, mas sim de atividades que tenham como finalidade precípua a obtenção de lucro. Assim, é inviável que os fundos de investimento sejam considerados contribuintes, vez que impossível que exerçam atividade com finalidade de lucro, já que, conforme disposto pelo artigo 1.368-C do Código Civil, são caracterizados como comunhão de recursos.

Ainda que se argumente pela classificação dos fundos de investimento na Classificação Nacional de Atividades Econômicas, é importante ressaltar que a existência de uma classificação com fins organizacionais e informativos não deve sobrepor a norma, e, em respeito ao princípio da substância sobre a forma (positivado no art. 4º, §3º, inciso I da Lei Complementar 214/2025), tampouco pode ser privilegiada a forma para afastar a materialidade de um caso concreto.

É composto pela alíquota e pela base de cálculo, cujas função são de, além de apontar exatamente a quantia devida à título de tributo pelo contribuinte, as de “confirmar, infirmar ou afirmar o critério material expresso na composição do suposto normativo”.

O artigo 12 da Lei Complementar nº 214/2025 dispõe que a base de cálculo adotada para o IBS e a CBS é o valor da operação. No entanto, como temos como critério material as relações jurídicas onerosas de consumo (operações) que envolvam bens e serviços, para que a base de cálculo afirme o critério material é necessário que corresponda ao preço do bem ou serviço, acrescido das despesas inerentes à operação.

Vez que o negócio jurídico que caracteriza o fundo de investimento é essencialmente uma relação de investimento – e, portanto, nem de prestação de serviço, nem de fornecimento de bem – há de se avaliar qual a base de cálculo adotada pelo fisco nesses casos, já que a própria adequação ao aspecto material já causa distorção no reconhecimento da relação jurídica realizada. Se compreendida como o valor completo aportado pelo investidor, corre-se o risco de incluir na base de cálculo valores que representam mera devolução do montante aportado na comunhão de recursos. Por outro lado, se compreendida como apenas os rendimentos, subtraído o montante aportado pelo investidor, corre-se o risco de que a base de cálculo se confunda com a do IOF. Nenhuma das duas soluções parece adequada.

A inadequação dos fundos de investimento à regra-matriz de incidência do IBS e da CBS é evidenciada não só pela sua caracterização como comunhão de recursos, com evidente incompatibilidade com o critério pessoal, como também pela dificuldade de aplicação dos critérios material, temporal e quantitativo à relação de investimento que é natural dos fundos de investimento.

Da caracterização do fundo de investimento como uma “comunhão de recursos” decorrem não só o questionamento acerca de sua capacidade como contribuinte, mas também a incompatibilidade com o conceito de “fornecedor”, vez que as operações não são realizadas pelo fundo em si – este, constituído apenas por recursos dos investidores – e sim pelo seu administrador.

Por sua vez, a flexibilização da natureza da relação jurídica também provoca estranheza no reconhecimento do próprio critério material, vez que não se trata de uma operação de fornecimento de bens ou serviços, e sim, de investimento. Daí decorrem não só a inadequação ao aspecto material, mas também entraves quanto à mensuração da base de cálculo, o que é esperado vez que a própria natureza jurídica dos fundos de investimento precisa ser distorcida para que ocupem o polo passivo numa relação jurídica tributária que envolva a cobrança de IBS e CBS.

Fonte: Conjur