Convocado para mediar a crise, Judiciário expõe as suas contradições

O Supremo Tribunal Federal produziu duas mil interpretações constitucionais em 2017. Comparado com os 126 mil processos que julgou no mesmo período parece quase nada: apenas 1,6% do total. Mas é quase tudo, pois esta é a principal atribuição do tribunal: a interpretação e guarda da Constituição. Assim, não estranha que os ministros tenham decidido individualmente a maioria dos processos recebidos, simplesmente aplicando as teses que eles mesmo criaram em conjunto anteriormente. É a corte cumprindo sua missão.

Descendo um degrau na hierarquia judicial, o Superior Tribunal de Justiça decidiu mais de meio milhão de processos em 2017. Um pouco mais de 80 mil foram decisões colegiadas. Levando em conta que a função constitucional do STJ é definir a interpretação da legislação federal infraconstitucional, em um ano a corte produziu 80 mil teses com aplicação direta na vida dos cidadãos brasileiros e do Estado. O mesmo se aplica à Justiça do Trabalho, com milhares de interpretações sobre as leis que regulam as relações trabalhistas no país.

Esses números apontam para um sistema à beira do colapso. Mas também revelam um Judiciário cada vez mais presente na vida dos cidadãos. Uma realidade que dificulta às cortes manter uma linha coerente com suas próprias decisões. Inevitável, pois, que interpretações díspares sobre o mesmo assunto confundam os próprios juízes sobre seus limites.

Exemplo que fechou 2017 nas manchetes dos jornais foi a tentativa de fazer da deputada Cristiane Brasil (PTB-RJ) a ministra do Trabalho. A Justiça Federal no Rio de Janeiro vetou a nomeação porque a deputada ostenta duas condenações pela Justiça do Trabalho, e ocupar o cargo ofenderia o princípio da moralidade, descrito no artigo 37 da Constituição. Quando o caso chegou ao STJ, Humberto Martins cassou a liminar e liberou a posse, afirmando que o princípio da moralidade não é autoaplicável e depende de lei para ser concretizado. A decisão foi suspensa pela ministra Cármen Lúcia, presidente do STF, em janeiro de 2018. Em fevereiro, o governo retirou a indicação.

A ofensa ao princípio da moralidade também foi alegada para tentar barrar a transformação da secretaria a cargo das privatizações em ministério. Para os autores de um mandado de segurança, a manobra foi feita para dar prerrogativa de foro a Moreira Franco, investigado por corrupção, o que denotaria desvio de finalidade. A interpretação não foi autorizada pelo Supremo, ao contrário do que foi feito um ano antes, quando o ministro Gilmar Mendes proferiu liminar para impedir a posse do ex-presidente Lula na Casa Civil alegando desvio de finalidade.

Controvérsia mais importante que o das nomeações é o do Funrural. É a contribuição previdenciária dos produtores rurais sem empregados, paga pelos produtores, mas recolhida pelas empresas compradoras dos produtos. Em 2010, o Supremo declarou inconstitucional a incidência do Funrural sobre a receita bruta de produtores rurais com empregados. Em 2011, a tese foi confirmada, sempre em recursos sem repercussão reconhecida. Em 2017, venceu a tese do ministro Alexandre de Moraes, de que o Funrural dos produtores rurais com empregados é, sim, constitucional. Dessa vez, no entanto, o recurso tinha repercussão geral reconhecida e os efeitos da decisão, erga omnes.

Pela regra constitucional, quando o Supremo declara uma lei inconstitucional em ação de controle difuso, cabe ao Senado decidir se edita uma resolução para suspender os efeitos da lei no país. Logo depois das decisões de 2010 e 2011, o STF intimou a Mesa Diretora do Senado para que editasse a resolução, mas nada foi feito. O governo federal se aproveitou da inação legislativa para, uma semana depois da publicação do acórdão da decisão de 2017 do Supremo, criar um programa de parcelamento das dívidas do Funrural. Antes disso, porém, o Senado decidiu publicar as resoluções dando efeito expansivo às decisões de 2010 e 2011. Ou seja, suspendendo a aplicação da lei do Funrural em todo o país por inconstitucionalidade reconhecida pelo STF.

Criou-se o impasse, ainda não resolvido: o tribunal reviu sua jurisprudência e declarou constitucional um imposto que havia declarado inconstitucional anos antes. Como o imposto foi declarado válido, deve ser pago. Mas desde quando? Se entre 2010 e 2017 o imposto era inconstitucional, não foi recolhido por ninguém. E se o Senado suspendeu os efeitos da lei, com base na decisão antiga do Supremo e dando à suspensão efeitos retroativos à data do pronunciamento, como deve ser calculada essa dívida? Todas essas perguntas estão feitas em embargos de declaração já apresentados ao STF, que ainda não foram julgados.

Outro processo conturbado é o da autorização da execução da pena de prisão depois da decisão de segunda instância. A “execução antecipada da pena” foi autorizada pelo Supremo em fevereiro de 2016, contrariando o posicionamento que vigorava na corte pelo menos desde 2009, quando o Plenário reviu outro posicionamento em sentido contrário. Em 1988, a Constituição estabeleceu que “ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória”. Nos anos 1990, o Supremo adaptou sua posição para autorizar a prisão depois da decisão de segundo grau, mas proibir o tratamento do réu como reincidente. Em 2009, por meio de tese do ministro Celso de Mello, o Plenário do STF passou a entender que só depois do trânsito em julgado é que a pena poderia passar a produzir efeitos.

Em 2011, o Código de Processo Penal teve seu artigo 283 reformado para dizer que “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado”.

Com a decisão de 2016, houve uma profusão de decisões contraditórias entre si, inclusive dos próprios ministros do Supremo. Tanto que a corte usou o Plenário Virtual, onde é discutido se um recurso tem ou não repercussão geral, para reafirmar a tese definida em fevereiro de 2016.

Hoje, o Supremo tem na pauta duas ações declaratórias de constitucionalidade que pedem ao STF que declare o artigo 283 do CPP constitucional, anulando o precedente da “execução antecipada da pena”. Ainda não houve decisão, e cada tribunal tem se comportado de um jeito. O Tribunal Federal da 4ª Região tem uma súmula que determina a expressa decretação de prisão depois de esgotada a jurisdição de segunda instância. O da 2ª Região entende que é preciso uma decisão fundamentada para a decretação da prisão antes do trânsito em julgado, assim como entendem cinco ministros do Supremo. Os outros seis concordam com o TRF-4.

São questões que levam os ministros a refletir. Se o Judiciário é cada vez mais procurado pela sociedade e por órgãos de Estado, é porque “a espacialidade da política, onde deve imperar o consenso, já não consegue mais encontrar soluções”, diz o ministro Luiz Edson Fachin. Ou, como resume Cármen Lúcia: “Quando as coisas estão ruins, o Direito entra.” O quadro tem preocupado alguns ministros com os efeitos das decisões do STF.

Em 2016, o tribunal reconheceu a inconstitucionalidade da demora do Legislativo em criar uma compensação aos estados pela renúncia de ICMS de produtos destinados à importação, descrita no artigo 91 do ADCT. Mas o relator, Gilmar Mendes, entendeu que a decisão só produziria efeitos se houvesse consequências diante do seu descumprimento. Por isso sugeriu que, se depois de um ano o Congresso não tivesse tomado nenhuma decisão, o Tribunal de Contas da União seria intimado a, junto com o Confaz, que reúne as secretarias de Fazenda dos estados, criar um critério para a compensação. O prazo estourou em dezembro de 2017 sem que ninguém tivesse se mexido. Apenas a União, já depois do fim do período, pediu mais tempo para elaborar um projeto de lei e enviá-lo ao Congresso. Enquanto isso, três estados já pediram a Gilmar Mendes a urgente intimação do TCU para que tome as devidas providências.

Analistas têm, cada vez mais, acusado o Supremo de ter aberto mão de seu papel de árbitro do jogo democrático para se tornar ele também um agente político. Em vez de dar soluções às crises, passou a também apresentar suas vontades no debate. “Não vejo muito sentido nisso.

Nunca vi ministro do Supremo na Praça dos Três Poderes reivindicando poderes”, diz o ministro Dias Toffoli. Segundo ele, isso decorre do sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, semelhante ao dos Estados Unidos, que dá ao Judiciário o poder de agir sobre as decisões do Legislativo. “Estão considerando um ou dois casos como se fossem um problema generalizado. Supremas cortes reveem seus posicionamentos periodicamente. E o nosso trabalho tem sido o de aplicar a jurisprudência do Plenário”, afirma.

É o mesmo que pensa Luiz Edson Fachin. Ele não vê o tribunal avocando para si competências que não tem. Vê os outros poderes cada vez menos capazes de resolver sozinhos seus problemas. Mas o sistema não dá outra saída ao tribunal que não seja julgar, e isso o ministro considera que foi feito. Em situações de impasse, Fachin tem defendido a atuação do tribunal para conduzir acordos. Como fez no caso em que os estados reclamavam da correção monetária aplicada ao desconto de suas dívidas com a União. O governo federal queria uma taxa maior, para que o desconto fosse menor. Os estados, o contrário. O ministro deu liminar para impedir a aplicação de qualquer sanção a inadimplentes e deu 90 dias para que estados e Ministério da Fazenda chegassem a um acordo. E chegaram.

Dias Toffoli fez o mesmo quando servidores públicos do estado do Rio e do Judiciário fluminense foram ao Supremo reclamar da falta de pagamento de salários. O ministro, então, convocou o sindicato de servidores, o governador e o presidente do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro para que chegassem a um acordo. E todos concordaram em usar uma parte do fundo judicial da corte para o pagamento dos salários atrasados. “Estou aqui há dois anos e meio e vi questões das mais variadas chegarem ao tribunal, mas o que observo é que o Supremo não se omitiu em nenhuma delas”, resume o ministro Fachin.

Mas não são questões que atingem apenas o Supremo. O Tribunal Superior Eleitoral, por exemplo, tem as eleições de 2018 pela frente, e diversas teses jurídicas que podem afetá-la diretamente. Por exemplo, a aplicação da Lei da Ficha Limpa, “uma roleta russa com todas as balas dentro”, como já definiu Gilmar Mendes. A lei diz que é inelegível quem tiver cometido ato de improbidade que tenha resultado em dano ao erário e em enriquecimento ilícito. Pelo texto, ambos os resultados têm de ter sido verificados.

O TSE tem trabalhado com duas teses desde 2017. A primeira: a Justiça Eleitoral pode interpretar o acórdão da Justiça comum e tirar conclusões a que o tribunal de Justiça não chegou. No caso do ex-deputado Paulo Maluf (PP-SP), a corte havia entendido que a Justiça Eleitoral não pode ir além do que a condenação disse – ele havia sido condenado por improbidade que resultou em dano ao erário, mas não em enriquecimento ilícito. A corte não o declarou inelegível. Em 2017, ao julgar um caso de Foz do Iguaçu (PR), voltou atrás: condenou o prefeito eleito à inelegibilidade por ele ter sido condenado por improbidade em sua gestão anterior – embora o acórdão condenatório não tenha falado em enriquecimento ilícito em decorrência do ato, o TSE entendeu que sua leitura permitia a interpretação de que houve “locupletamento das partes”.

Segunda: o tribunal também discute se quando a Ficha Limpa disse “dano ao erário e enriquecimento ilícito” não quis dizer um ou outro. A tese partiu do ministro Herman Benjamin, que ficou vencido quando a apresentou, mas recebeu acenos simpáticos de outros ministros da corte, como Luiz Fux e Napoleão Nunes Maia Filho. Para eles, o espírito da Lei da Ficha Limpa é banir das eleições administradores ímprobos, e não faz sentido exigir que o ato de improbidade tenha resultado nas duas consequências. Uma delas já seria danosa o suficiente, embora contradiga o texto expresso da lei.

A Justiça do Trabalho vem brigando contra a reforma trabalhista, lei aprovada pelo Congresso em 2017 que alterou mais de cem dispositivos da CLT. Uma das maiores polêmicas é a dispensa da negociação com o sindicato para demissão em massa de trabalhadores. Juízes vêm declarando o trecho da nova lei inconstitucional e afastando sua aplicação, no que vêm sendo apoiados por alguns membros do Tribunal Superior do Trabalho. Ives Gandra Filho, presidente da corte até fevereiro de 2018 e notório apoiador da reforma, chamou de “nítido ativismo judiciário” a exigência do sindicato nas demissões coletivas.

Tão logo foi aprovada, a reforma passou a ser alvo de juízes do Trabalho, cujas entidades de classe chegaram a organizar eventos para orientar seus membros a deixar de aplicar a nova lei. Ao mesmo tempo, oito arguições de inconstitucionalidade contra trechos da reforma aguardam o veredito do Supremo. Enquanto isso, a lei vai sendo aplicada conforme o entendimento particular de cada juiz.

As contradições e dificuldades enfrentadas pela Suprema Corte e pelos tribunais superiores – bem como seus triunfos e acertos – nada mais são do que uma extensão do que ocorre no Judiciário brasileiro. O espetaculoso trabalho da mais vistosa vara da Justiça Federal do país é motivo dos mais entusiásticos aplausos de uma parte da sociedade de olhos voltados para os estragos provocados pela corrupção em todo o tecido social. Ao mesmo tempo, outra parte da sociedade, mais atenta à defesa do Estado democrático de Direito, fica sobressaltada com as licenças jurídicas e judiciais que a mesma vara se arroga no afã de consertar o mundo. Não escapou também da percepção geral o contraste da presteza e eficiência do Tribunal Federal da 4ª Região em julgar determinado caso enquanto a regra para os 100 milhões de processos é ter paciência e esperar pelo tempo próprio da Justiça.