Tribunal Regional Federal da 3ª Região afasta condenação em honorários em exceção de pré-executividade julgada improcedente

Em brilhante decisão, a Colenda 3ª Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região afastou a condenação em honorários de excipiente em sede de exceção de pré-executividade, quando a mesma havia sido julgada improcedente.

A empresa intentou exceção de pré-executividade argüindo a prescrição do título executivo, entretanto o julgador a quo adotando seu posicionamento pessoal, julgou improcedente a exceção e condenou a empresa a pagar honorários advocatícios.

Entende o nobre julgador da Colenda Turma, que somente o caso de acolhimento da exceção de pré-executividade é que daria ensejo à condenação de honorários advocatícios, pois foi realizado o contraditório. Tal entendimento se dá em razão de que nas execuções fiscais já há a incidência de encargos legais que visam exatamente quitar os honorários advocatícios por ventura devidos ao Estado.

Assim sendo, mesmo que não extinta a execução com o acolhimento da pré-executividade é cabível a condenação da Fazenda em honorários advocatícios, pois a parte foi obrigada a contratar advogado e apresentar defesa.

Por outro lado, no caso de não acolhimento da exceção de pré-executividade será dado o prosseguimento normal ao feito, onde a parte poderá restar condenada em honorários ao final da ação, não sendo correto então o “bis in idem” com a dupla condenação. Razão pela qual o Colendo Superior Tribunal de Justiça adotou o posicionamento sufragado na presente decisão.

Segue a decisão comentada:

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2009.03.00.027474-5/SP

DECISÃO

Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão que, em sede de exceção de pré-executividade, rejeitou a alegação aduzida e condenou a agravante em honorários advocatícios arbitrados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), com fundamento no artigo 20, parágrafo terceiro, do Código de Processo Civil.

Sustenta a agravante, em síntese, o não cabimento de condenação em honorários advocatícios. Requereu a concessão de efeito suspensivo ao agravo. Decido. Versam os autos acerca do cabimento de condenação em honorários advocatícios em exceção de pré-executividade rejeitada. Quanto ao tema, a jurisprudência já firmou entendimento no sentido de que apenas o acolhimento da exceção de pré-executividade enseja a condenação ao pagamento da verba honorária (Precedentes do STJ: REsp 1091166/RJ, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, j. 21/10/2008, DJe de 21/11/2008; AgRg no REsp 999417/SP, Primeira Turma, Relator Ministro José Delgado, j. 1º/4/2008, DJe de 16/4/2008). É o que se pode extrair dos seguintes arestos: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INCABIMENTO. 1. Não é cabível a condenação em honorários advocatícios em exceção de pré-executividade julgada improcedente. 2. Precedentes. 3. Embargos de divergência conhecidos e rejeitados. (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – ERESP – EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL – 1048043) TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ACOLHIMENTO PARCIAL – CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CABIMENTO – ART. 21 DO CPC – EXECUTADO SUCUMBENTE EM PARTE MÍNIMA DO PEDIDO. 1. A jurisprudência desta Corte, segue a orientação no sentido de que o Fisco deve ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios na hipótese em que a exceção de pré-executividade é acolhida, mesmo que não ocorra a extinção completa da execução. Precedentes.

(…)”(AgRg no REsp 1074400/RS, Segunda Turma, Relator Ministro Humberto Martins, j. 4/11/2008, DJe de 21/11/2008, grifos nossos) EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO PARCIAL. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. ART. 20, § 4º, DO CPC. I – ‘É forçoso reconhecer o cabimento da condenação da Fazenda Pública em honorários advocatícios na hipótese de  oferecimento da exceção de pré-executividade, a qual, mercê de criar contenciosidade incidental na execução, pode perfeitamente figurar como causa imediata e geradora do ato de disponibilidade processual, sendo irrelevante a falta de oferecimento de embargos à execução, porquanto houve a contratação de advogado, que, inclusive, peticionou nos autos’. (AgRg no Ag nº 754.884/MG, Rel. Min. LUIZ FUX , DJ de 19/10/2006). II – É perfeitamente cabível a condenação da Fazenda Pública em honorários advocatícios na hipótese de acolhimento parcial de exceção de pré-executividade apresentada no executivo fiscal, ainda que o feito executório não seja extinto, uma vez que foi realizado o contraditório. Precedentes:Resp nº 868.183/RS, Rel. p/ Ac. Min. LUIZ FUX, DJ de 11/06/2007; REsp n.º 306.962/SC, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 21/03/2006; REsp n.º 696.177/PB, Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJ de 22/08/2005; AgRg no REsp n.º 670.038/RS, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 18/04/2005; e AgRg no REsp n.º 631.478/MG, Rel. Min. NANCY ANDRIGUI, DJ de 13/09/2004. III – Recurso especial provido. Condenação do recorrido ao pagamento de honorários advocatícios ora fixados em 10% sobre o valor da dívida, ou seja, R$ 77.162,68 (setenta e sete mil, cento e sessenta e dois reais e sessenta e oito centavos), com base no art. 20, § 4º, do CPC.(REsp 837235/DF, Primeira Turma, Relator Ministro Francisco Falcão, j. 4/10/2007, DJ de 10/12/2007, pg. 299) TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO CONTRA OS SÓCIOS-GERENTES. DEFERIMENTO. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO EXTINTA QUANTO AOS SÓCIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. 1. Acolhido o agravo de instrumento para que fossem excluídos da execução fiscal os sócios-gerentes, acha-se caracterizada a sucumbência da Fazenda Pública exeqüente, de modo que são devidos os honorários advocatícios. 2. Recurso especial provido. (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RESP – RECURSO ESPECIAL – 902451 – RELATOR MINISTRO CASTRO MEIRA – DJE DATA:19/08/2008) TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ARGÜIÇÃO DE PRESCRIÇÃO – POSSIBILIDADE – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CABIMENTO – NÃO-APLICAÇÃO DA MP N. 2.180/2001 – ANÁLISE DA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO – ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. 1. A argüição da prescrição é matéria que pode ser examinada tanto em exceção de pré-executividade como por meio de petição avulsa, por ser causa extintiva do direito do exeqüente. 2. O óbice da Súmula 7/STJ não se aplica à questão da prescrição, uma vez que a análise foi feita com base no acórdão recorrido. 3. O disposto no art. 1º-D da Lei n. 9.494/97, acrescido pela MP 2.180-35/01, refere-se à ação de execução em que a Fazenda Pública é devedora e não recorre com os devidos embargos. Na hipótese dos autos, trata-se de execução fiscal promovida pela Fazenda. 4. É entendimento desta Corte o cabimento da condenação da Fazenda Pública em honorários advocatícios quando acolhida a exceção de pré-executividade. 5. O Tribunal de origem, como soberano das circunstâncias fáticas e probatórias da causa, examinou a questão sobre a suspensão da execução em decorrência de tramitação de processo administrativo-tributário, com base em documentos constantes nos autos, o que implica a incidência da Súmula 7/STJ. Agravo Regimental improvido. (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – AGRESP – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – 1014359 – RELATOR MINISTRO HUMBERTO MARTINS – DJE DATA:20/08/2008)

Com efeito, uma vez rejeitada a exceção de pré-executividade, incabível a condenação em honorários advocatícios. Dessa forma, merece reparo a condenação da agravante em honorários advocatícios. Ex positis, forte na fundamentação supra, com supedâneo do artigo 557, parágrafo primeiro, do Código de Processo Civil, dou provimento ao agravo de instrumento.

Comunique-se o teor da decisão ao Juízo a quo para a tomada das providências cabíveis. Intimem-se as partes. Após, ao arquivo. São Paulo, 26 de agosto de 2009. NERY JÚNIOR  Desembargador Federal Relator

Portanto, nos casos de improcedência da exceção de pré-executividade em que há condenação de honorários o escritório Édison Freitas de Siqueira Advogados Associados, agindo no interesse de seus clientes, orienta os mesmos, da necessidade de interposição de recurso de agravo de instrumento contra esta decisão, visando afastar a indevida sucumbência. Na prática, tem obtido êxito na maioria dos casos.       

Dr. Ricardo Zinn de Carvalho.