STJ tributa energia contratada

Os contribuintes saíram derrotados na retomada do julgamento da disputa sobre a demanda contratada de energia no Superior Tribunal de Justiça (STJ). Considerada bilionária pelo fisco dos Estados, o caso contava com um entendimento pacificado em favor das empresas até o fim de 2007, quando uma ofensiva jurídica das procuradorias estaduais conseguiu colocá-lo novamente em pauta. Na conclusão do julgamento na primeira seção do STJ ontem, o fisco saiu com uma vitória quase completa – mas os contribuintes pretendem recorrer.

A energia contratada é um dos itens da conta de grandes empresas que garante seu fornecimento em horários de pico de consumo e corresponde a cerca de 12% da receita das distribuidoras de energia. Essas, por sua vez, têm um peso relevante na arrecadação dos Estados, em torno de 10% – o que significa que uma vitória do fisco asseguraria cerca de 1% na arrecadação global de ICMS dos Estados. Em São Paulo, o impacto da disputa é estimado em mais de R$ 530 milhões ao ano. Empresas com grande consumo de energia pagam a maior parte da sua conta de eletricidade sob a rubrica de energia contratada, e tentam manter no STJ a redução do custo tributário – a alíquota do ICMS da energia é superior a 30% na maior parte dos Estados.

Até 2007, o entendimento do tribunal era o de que os contratos de demanda de energia não poderiam ser tributados, pois não significavam o consumo efetivo da eletricidade pelas empresas. As procuradorias fiscais dos Estados, lideradas pela de Minas Gerais, levaram ao STJ o entendimento de que os contratos de demanda de energia eram um tipo de atividade relacionada à venda de eletricidade, sujeitos ao ICMS. A tese ganhou apoio de alguns ministros da segunda turma e acabou encaminhada à primeira seção do tribunal.

Na sessão de ontem, o posicionamento antigo da corte foi reavaliado, e mesmo sem dar vitória total às procuradorias estaduais, os ministros acabaram assegurando, na prática, a tributação da energia contratada. Acompanhando o voto do relator Teori Zavascki, cinco ministros admitiram que ao menos parte do valor faturado com o contrato de energia contratada poderia ser tributado – a parte efetivamente consumida pela empresa. Assim, se o contribuinte usa apenas metade da potência máxima que pretendia consumir nos horários de pico, deveria pagar ICMS sobre essa parcela – a isenção ficaria para a parte restante. Com isso, os ministros afastaram a tese da imunidade total dos contratos de demanda de energia, defendida até então pela jurisprudência. Os outros quatro ministros da seção endossaram a tese dos Estados, pelo qual o valor dos contratos de demanda de energia deveriam ser sempre tributados em 100%.

Teori Zavascki e outros ministros que o acompanharam insistiram que não estavam revertendo a jurisprudência histórica da casa, mas tanto as procuradorias dos Estados como os advogados dos contribuintes afirmam que a aplicação prática do novo entendimento trará uma vitória quase total para o fisco. Isso porque as empresas, via de regra, usam perto de 100% da capacidade contratada das distribuidoras, e o ICMS incidirá sobre esse valor. Para a procuradora do Estado de Minas Gerais responsável pela causa, o resultado vai assegurar cerca de 95% da arrecadação envolvida na disputa. Para ela, o julgamento serviu para esclarecer conceitos que não estavam claros na jurisprudência anterior.

O advogado Igor Mauler Santiago, do escritório Sacha Calmon – Misabel Derzi Advogados, diz que a decisão do ministro Teori Zavascki traz diferenças importantes em relação aos entendimentos anteriores. O escritório deverá entrar com um recurso para que os ministros esclareçam se houve ou não mudança na jurisprudência. Pelo entendimento proferido na corte, diz o advogado, ficou fixado que consumo de energia é algo idêntico à demanda contratada – que, na verdade, se assemelharia mais a uma locação de equipamentos que asseguram o fornecimento de certa potência nos horários de pico de consumo. Segundo Igor, o novo entendimento terá também dificuldades em ser aplicado na prática, pois as faturas de energia das empresas são emitidas atualmente sem nenhuma discriminação do percentual da demanda contratada que foi efetivamente utilizado. Atualmente as medições do uso da demanda contratada são feitas pelas distribuidoras para fim de controle, mas o valor não é tarifado.