Trata-se aqui de Habeas Corpus com pretensão liminar, impetrado em favor de paciente, objetivando o trancamento da ação penal, por falta de justa causa, tendo em vista que o processo administrativo tributário ainda não foi definitivamente julgado.
Sustenta o impetrante, em síntese, inexistir justa causa para o prosseguimento das investigações, eis que ainda não é certo o tributo devido. Falta o necessário requisito típico de supressão de contribuição previdenciária, isso porque os crimes definidos nos arts. 1º da Lei nº 8.137/90 são de resultado, onde a decisão definitiva do processo administrativo constitui elemento típico do crime.
Conforme salientou a Ministra Jane Silva, o Min. Sepúlveda Pertence, ao proferir voto no HC nº 81611/DF, julgado em 10/12/2003, em decisão plenária do Supremo Tribunal Federal, a prática de supressão ou redução de tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as condutas previstas no art. 1º, da Lei nº 8.137/90, exige prévia constituição definitiva do tributo, como condição de tipicidade.
A recente decisão da 4ª Seção deste Tribunal Federal (Embargos Infringentes em ACR nº 2001.04.01.084766-0, Tel. Des. Federal José Luiz B. Germano Silva e Rel. para acórdão, Des. Federal Maria de Fátima Labarrère, j. 18/03/04) demonstra a adoção do novo posicionamento do Supremo, no sentido de que o delito previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90 exige a efetiva supressão do tributo, e, por esta razão, pressupõe o lançamento do tributo na esfera administrativa, sendo a conclusão do processo fiscal condição objetiva de tipicidade dos delitos materiais contra a ordem tributária que se encerre por completo, na esfera administrativa, a discussão sobre o lançamento fiscal de determinado tributo, já que a eliminação das incertezas atinentes ao tributo – se é que este é existente – configura-se indispensável ao recebimento da denúncia.
Desta forma, a existência de tempestivo recurso administrativo contra notificação fiscal impede considerar o tributo definitivamente lançado, pelo que fortes são as razões do impetrante.
Dra. Cássia Lorenço Bartel
Advogada Filial São Paulo
Édison Freitas de Siqueira Advogados Associados
