Justiça libera empresa de ICMS antecipado em estoque

Uma empresa de São Paulo, que por determinação de norma do Estado, é obrigada a recolher antecipadamente o ICMS pelo regime de substituição tributária – no qual a indústria ou o importador adiantam o recolhimento do ICMS de todas as etapas comerciais – conseguiu, por liminar, o direito de não recolher o tributo antecipado de todo o seu estoque. O caso, se confirmado em decisão definitiva, pode gerar uma economia de cerca de R$ 4 milhões para a companhia. A liminar é a primeira que se tem notícia em relação a nova lista de produtos que entraram na sistemática da substituição tributária entre 2008 e este ano.

Na prática, os Estados têm exigido que todos os contribuintes que se enquadrarem no regime promovam o levantamento de estoque existente um dia antes do início da vigência da substituição tributária e paguem o ICMS do estoque com um acréscimo de margem de lucro presumida, conhecido como Índice de Valor Acrescido (IVA-ST). No entanto, juiz Randolfo Ferraz de Campos, da 14ª Vara de Fazenda Pública, entendeu que ao aplicar o recolhimento antecipado para o estoque antes da vigência da norma, a lei teria retroagido, o que é vedado pelo Código Tributário Nacional (CTN). Além disso ele ressaltou que seria ilegal esses recolhimento, pois o próprio fato gerador do imposto seria a circulação da mercadoria, o que não ocorreu com o estoque.

No caso, a empresa fornecedora de equipamentos de telecomunicação questionou a antecipação da substituição nos estoques presentes no decreto nº 53.625, de outubro de 2008, em vigor a partir de março e o decreto nº 54.169, de março de 2009, em vigor desde abril. Apesar de a questão dos estoques já ter sido analisada em processos que envolvem a discussão sobre a legalidade do regime de substituição tributária no Superior Tribunal de Justiça (STJ) – que resultaram em decisões desfavoráveis aos contribuintes – os advogados da empresa, Silvio Saiki e Vanessa Nasr, do LFFP Advogados e Consultores, estão confiantes na manutenção da liminar. “Há uma nova linha de argumentação que tem grandes chances de ser aceita nos tribunais superiores”, afirma Saiki. Além da questão da irretroatividade da norma tributária e do fato gerador do tributo, a defesa da empresa alega também que o Estado tem elegido empresas que não são fabricantes ou importador para recolher o ICMS antecipado – o que , segundo a legislação, só poderia ser conferido a essas duas categorias. Também argumenta que a inclusão da substituição tributária para determinados produtos só pode se dar por meio de lei e não por decreto como tem ocorrido.

Outro ponto é o de que a substituição tributária aplicada ao estoque tem aumentado exageradamente a tributação. Só em relação ao varejo, segundo o escritório, houve um aumento em 20% da carga tributária do ICMS sobre o estoque por produto. Para o advogado Adolpho Bergamini, do Albino Advogados Associados, que também lida com processos de substituição tributária, a exigência do fisco não teria respaldo legal, pois que o fato gerador do tributo é a circulação da mercadoria.

A Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo informou, por meio de nota, que somente se pronunciará em relação à liminar no Judiciário. Porém afirma que há respaldo legal para a cobrança com os artigos 59, 60 e 66 da lei nº 6374, de 1989. Para o órgão, a aplicação da antecipação do ICMS no estoque é necessária para compatibilizar as operações que serão realizadas a partir da implantação da substituição tributária. Caso contrário, o contribuinte seria obrigado a operar simultaneamente em dois regimes distintos. “Isso acarretaria, para a maioria das empresas e para o fisco enormes dificuldades de controle”. Também diz que não se trata de cobrança adicional, mas apenas o recolhimento do imposto que seria devido na saída das mercadorias recebidas com crédito do imposto. E que, para não onerar os contribuintes, o recolhimento do ICMS tem sido feito em dez parcelas mensais.