EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE VIA PRESCRIÇÃO DA PENA

O Ministério Público Federal denunciou o contribuinte pelo crime previsto no artigo 168-A, § 1º, I, na forma do artigo 71, ambos do Código Penal.

A denúncia, recebida em Agosto de 2005 e em sentença, publicada em Agosto de 2007, sobreveio o seguinte:

“Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão deduzida na denúncia para o efeito de condenar o réu xxxxxxxx às penas de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 40 (quarenta) dias-multa no valor unitário de 02 (dois) salários-mínimos vigentes à época do último fato delitivo (maio de 2005), atualizados desde então, por infração ao artigo 168-A, parágrafo 1°, inciso I, c/c artigo 71, todos do Código Penal. As custas serão suportada pelo condenado. No caso em tela, o denunciado preenche os pressupostos objetivos e subjetivos previstos para a conversão da pena privativa de liberdade fixada por penas restritivas de direito (art. 44, incs. I, II e III, do CP). Diante do exposto, substituo a pena privativa de liberdade anteriormente imposta por duas penas restritivas de direitos, nas modalidades de prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (art. 43, IV, do CP) e prestação pecuniária (art. 43, I, do CP), esta fixada em 50 (cinqüenta) salários-mínimos vigentes à data do último fato delitivo (maio de 2005), atualizados desde então, a serem pagos à entidade assistencial que será definida oportunamente. Em caso de conversão por descumprimento, o regime inicial de cumprimento da pena será o aberto. O réu poderá apelar em liberdade, máxime por que foi substituída a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito. Transitada em julgado a sentença, voltem conclusos. Publique-se. Registre-se. Intimem-se.”

Sendo assim, o contribuinte apelou, por seu procurador, Dr. Édison Freitas de Siqueira, postulando, em síntese, sua absolvição com base na ausência de dolo do tipo penal da apropriação indébita previdenciária ou em face da inexigibilidade de conduta diversa, em razão das dificuldades enfrentadas pela empresa e requerendo a aplicação da prescrição da pena.

Apresentada as contra razões, os autos restaram remetidos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

O Ministério Público opinou pelo desprovimento do Recurso de Apelação interposto.

O recurso restou recebido em seus ambos efeitos.

Desta feita, autos conclusos para decisão, o Ilustre Desembargador Federal Márcio Antônio Rocha assim decidiu:

“Inicialmente, impõe-se o reconhecimento da extinção da punibilidade pela prescrição.

De fato, assim dispõe o Código Penal:

Art. 110. (…).
§ 1º. A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada.

No caso dos autos, a sentença condenatória transitou em julgado para a acusação, pois não há recurso ministerial.

A pena privativa de liberdade aplicada na sentença foi de 02 (dois) anos de reclusão, sem o aumento da continuidade delitiva, de forma que a prescrição da pretensão executória, no caso, ocorre em 04 (quatro) anos, conforme previsto no artigo 109, inciso V, do Código Penal.

Acresce que o art. 115 do CP prevê a redução do lapso temporal por metade se o acusado, na data da sentença, era maior de 70 anos, sendo essa hipótese dos autos, uma vez que na data em que proferida a decisão o acusado contava 79 anos de idade (fl. 04).

Assim, como entre a data da publicação da sentença (28-08-2007 – fl. 547) e o presente julgamento transcorreram mais de 02 (dois) anos, tenho por verificada a prescrição da pretensão punitiva estatal.

Ante o exposto, voto por solver a questão de ordem no sentido de decretar de ofício a extinção da punibilidade em relação ao réu ELÓY BÚRIGO pela prescrição, com base nos artigos 107, IV, 110, § 1º, e 115, todos do Código Penal, prejudicada a apelação.”

Vejamos a legislação aplicada ao caso em tela:

Art. 107 – Extingue-se a punibilidade: (Alterado pela L-007.209-1984)
 (…)
IV – pela prescrição, decadência ou perempção;

Art. 110 – A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.
§ 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

Art. 115 – São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.

A norma penal incriminadora cria para o Estado, seu único titular, o direito de punir abstrato. Cometida a infração penal, este direito de punir abstrato, passa a ser concreto, ius punitionis, nascendo, então, a Pretensão Punitiva.

O ius punitionis do Estado só poderá ser exercido mediante o devido processo legal, o qual gerará uma decisão final.

Transitado em julgado a sentença condenatória, nasce para o Estado o poder-dever de executar a pena em concreto, equivalente a pretensão executória do Estado, surgido com a prática do delito.

No entanto, esse direito de punir do Estado, não é absoluto, podendo ser extinto pelas causas previstas no artigo 107 do código penal, como no caso em tela, em que o contribuinte teve extinta a sua punibilidade vez que prescrita esta pretensão punitiva, nos termos do artigo 110, § 1º do Código Penal.

Prescrição é a perda do poder-dever de punir do Estado pelo não-exercício da pretensão punitiva ou da pretensão executória durante certo tempo. No caso em tela tem-se a prescrição pelo não-exercício da pretensão executória, regulada pela pena aplicada ao condenado.

A prescrição prevista no referido artigo 110, § 1º é a que chamamos de prescrição intercorrente. Ela ocorrerá quando a sentença de primeiro grau tiver transitado em julgado para a acusação.

O prazo prescricional terá sua aplicação com base na pena aplicada, e não na pena máxima cominada ao crime. No caso em tela o prazo restou reduzido pela metade, tendo em vista a idade do contribuinte ser maior de 70 (setenta) anos na data da sentença. Estando caracterizada a prescrição, o Juiz a declarará de ofício, como ocorreu no presente caso.

Dra. Marina Ribeiro dos Santos