Decisão favorável determina que o inadimplemento não pode ser combatido com a prisão criminal

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Em destaque
a decisão da  segunda Turma do Tribunal
Regional Federal da 5ª Região, sob a relatoria do Desembargador Federal
Franscisco Wildo, deu provimento a apelação para absolver o réu, bem como reconhecer
que a simples inadimplência do débito não configura o tipo penal do artigo
168-A do Código Penal.

Em suma, no
caso em tela o sócio da empresa foi denunciado pela prática das sanções do
artigo 168-A do Código Penal, ou seja, ter deixado de repassar à Previdência
Social as contribuições sociais descontadas da folha de salário de seus
funcionários.

A Edison
Freitas de Siqueira Advogados Associados demonstrou que não havia o elemento
subjetivo especial do injusto, ou seja, o agente não teve a intenção de não
restituir os valores inadimplidos.

No
transcorrer do processo, a instrução do processo comprovou a ausência de dolo diante
do não repasse da contribuição. Em face disso, o Ministério Público Federal não
comprovou a intenção do sócio da empresa, ora réu, em se apropriar dos valores
recolhidos em seu beneficio, sem a intenção de restituí-los.

A decisão
exarada afirma que o se não pagar constituísse crime  de apropriação indébita previdenciária, o
legislador estaria afrontando a Constituição Federal considerando a proteção
patrimonial superior a tutela da liberdade, ou seja, direito fundamental do
individuo.

No âmbito
do direito penal tributário, para configuração do crime não basta o não pagamento
do tributo. Se faz necessário o valor e a intenção de se apropriar dele, ou de
iludir o fisco, inibindo o pagamento. No presente caso, a empresa encontrava-se
em comprovada dificuldades financeiras, afastando assim a figura delituosa.

Imperioso
ressaltar, o brilhantismo estampado no voto do Desembargador ao afirmar:

“Se o não
pagar constituísse o crime em questão, este seria inconstitucional. Afinal,
tendo a Constituição interditado a prisão por dívida, por entender que a
liberdade é valor superior ao patrimônio, não poderia o legislador
infraconstitucional contornar a proibição estabelecida pela Carta Política,
erigindo à condição de crime o simples inadimplemento.”

Por
conseguinte, a esse entendimento, ressalta que a culpabilidade é composta de três
requisitos: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade
de conduta diversa. 

A
exigibilidade de conduta deixa de existir sempre que o agente atua movido por
uma situação anormal, no caso em tela, o agente deixa de repassar para previdência
os valores por não tê-los, não se utilizar em proveito próprio. Diante de tal situação,
não se pode exigir um comportamento do sócio, visto que a crise financeira da
empresa não permitia outro comportamento.

Ultrapassando
os limites do acórdão, não podemos deixar de mencionar acerca do cunho político
a intervenção penal nos casos de inadimplência do crédito tributário.
Observa-se como prática comum a atuação do Fisco juntamente com o Ministério
Público utilizando a esfera penal como sanção política para obrigar o
contribuinte a pagar os créditos tributários.

Nesse
sentido, destaca-se o conceito de Política, que atualmente não é vista sob um
aspecto positivo, em razão da denegrida imagem e da atuação de alguns agentes
públicos. O conceito de política, como forma especial de atividade humana, está
estreitamente vinculado ao de poder.[1]

Na
realidade, o poder político não é necessidade natural do homem, mas inerente à
vida social.[2] Segundo a forma tradicional da problemática do poder, esse realiza-se numa
relação social hierarquizada e autoritária de comando-obediência.

Visto isso,
a coerção do pagamento de tributos impostas por meio das restrições decorrentes
de uma ação penal, vexatória para maioria dos empresários, não deve ser
admitida nos nossos costumes.

A ação
penal não deve servir para que a simples inadimplência seja exigida do contribuinte,
como se não bastasse ação executória e todos seus atos expropriatórios.

Por fim, observa-se
que não se pode silenciar diante de tantas restrições que o Fisco e seus
agentes pugnam aos contribuintes, pois visam apenas arrecadar de forma
inescrupulosa e muitas vezes insensata, deixando de lado a função social da
empresa junto a sociedade.

Dra. Fernanda
Vianna Duarte