Base de cálculo dos honorários sucumbenciais e das anistias tributárias

Não são raras as discussões acerca da quantificação dos honorários sucumbenciais devidos à Fazenda Pública no contexto de débitos tributários pagos pelo contribuinte por meio de programas de anistia instituídos após o ajuizamento de execução fiscal.

De modo a estimular a adesão a tais programas, é prática comum do legislador a previsão acerca da remissão dos honorários sucumbenciais devidos pelo contribuinte que renunciar ao direito sobre qual se funda a ação ajuizada para questionamento do débito, como, por exemplo, se observa no artigo 6º da Lei nº 11.491/09, utilizada em diversas ocasiões pelo governo federal.

No entanto, nem todos os programas de anistia possuem previsão acerca dos honorários sucumbenciais e, quando muito, apenas dispensam de pagamento os honorários devidos pelo contribuinte no bojo da execução fiscal, omitindo-se, no entanto, acerca de ações autônomas ajuizadas pelo sujeito passivo para desconstituição das dívidas — como, por exemplo, ações anulatórias ou embargos à execução fiscal.

Nestes casos, o que se tem observado na prática é a condenação do contribuinte ao pagamento dos honorários sucumbenciais devidos sobre o valor do débito cobrado ou inscrito em dívida ativa pela fazenda pública, o que nos parece estar em desacordo com a regra disciplinada no artigo 85 do CPC.

Conforme se depreende da redação do § 2º de tal dispositivo legal, a base de cálculo adotada para fins de fixação dos honorários sucumbenciais deverá necessariamente observar a seguinte ordem: (1) valor da condenação, (2) proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, (3) valor atualizado da causa.

Esse entendimento já foi consolidado pela 2ª Seção do STJ no julgamento do Recurso Especial nº 1.746.072/PR, oportunidade na qual ratificou, em 2019, a norma estabelecida pelo artigo 85, § 2º, do CPC, ou seja, de que os honorários sucumbenciais devem seguir a \”seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (artigo 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (artigo 85, § 2º); ou (II.b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (artigo 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (artigo 85, § 8º)\”.

Assim, como ações de natureza anulatória não veiculam pedido condenatório, mas apenas desconstitutivo, é de se concluir que devem os honorários de sucumbência adotar a segunda base de cálculo eleita pelo artigo 85, § 2º, do CPC, qual seja, o proveito econômico obtido pela parte vencedora.

E, nesse cenário, não há dúvida que o proveito econômico alcançado pela fazenda pública corresponde ao valor do débito pago pelo contribuinte ao final do feito, isto é, aquele já reduzido com os benefícios instituídos por meio do programa de anistia.

Não se pode olvidar que a anistia instituída pelas fazendas públicas constitui renúncia ao seu direito, conforme se depreende do artigo 14, § 1º, da Lei Complementar nº 101/00 [1].

Assim, na hipótese em que se observa a renúncia parcial ao direito em discussão — no caso, o crédito tributário —, devem os honorários sucumbenciais pagos pela parte vencida ser reduzidos de forma proporcional à redução do valor do direito em julgamento, por força do artigo 90, § 1º, do CPC [2].

É importante observar, por fim, que uma interpretação hermética do artigo 90 do CPC poderia levar à conclusão de que, no limite, em razão de ter a fazenda pública renunciado ao seu direito de crédito com a instituição da anistia, seria ela a responsável pelo pagamento dos honorários.

Tal conclusão, no entanto, faria ruir o propósito dos programas de anistia, uma vez que representaria um ônus maior do que aquele já assumido pelo Erário quando renuncia a parte de suas receitas para aumento imediato de arrecadação tributária.

Além disso, a adesão à anistia é opcional ao contribuinte que, via de regra, também deve renunciar ao seu direito de ação para fazer jus aos benefícios estabelecidos em lei, o que apenas reforça o racional no sentido da aplicação, ainda que por analogia, da regra do artigo 90, § 1º, do CPC, ou seja, a redução dos honorários sucumbenciais na proporção da renúncia do montante cobrado para extinção da respectiva obrigação tributária.