Arrolamento de bens em substituição ao depósito recursal para fins de recurso na esfera administrativa em débitos do INSS.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região nos autos da Apelação em Mandado de Segurança nº 2005.71.00.016824-7, reformando sentença que denegou a segurança, seguiu a linha de argumentação utilizada pela Édison Freitas de Siqueira Advogados Associados, e reconheceu mais uma vez a possibilidade de substituição do depósito recursal prévio, pelo arrolamento de bens na esfera administrativo-previdenciário.

    Por conseguinte, entende-se legal e efetiva a possibilidade de substituição do depósito prévio pelo arrolamento no âmbito de débitos previdenciários, tal qual, inclusive já acontece quanto aos casos de procedimentos administrativos fiscais perante a Secretaria da Receita Federal onde através Lei nº 10.522/02, se encontra autorizada o arrolamento de bens em substituição do conhecido depósito prévio de 30%.

    Dessa forma, entendeu o nobre Relator Desembargador Federal Vilson Darós, com base no princípio constitucional da isonomia (igualdade), que se estende aos contribuintes junto ao INSS, o direito do contribuinte da Receita de substituir o depósito de 30% para apresentação de recurso administrativo, pelo arrolamento de bens.

    Assim, restou o trecho final da decisão:

    “(…)Voto. Créditos previdenciários. Depósito prévio recursal de 30%. Constitucionalidade. Possibilidade de substituição pelo arrolamento de bens. A exigência do depósito prévio recursal de 30% do valor da exação fiscal, prevista no art.126, §1º da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 10.684/03, não macula o art. 151, inciso III, do CTN, uma vez que, preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade do recurso administrativo, a exigibilidade do crédito impugnado permanece suspensa…

    No que tange à substituição do depósito recursal pelo arrolamento de bens, entendo-a possível. Vejamos. O Decreto nº 3.048/99, Regulamento da Previdência Social, em seu art. 304, prevê a aplicação subsidiária aos procedimentos administrativos fiscais previdenciários do Decreto nº 70.235/72, o qual estipula, em seu art. 33, §§ 2º e 3º, na redação que lhe foi dispensada pela Lei nº 10.522/02, o seguinte:

    “Art. 33

    …

    § 2º Em qualquer caso, o recurso voluntário somente terá seguimento se o recorrente arrolar bens e direitos de valor equivalente a 30% (trinta por cento) da exigência fiscal definida na decisão, limitado o arrolamento, sem prejuízo do seguimento do recurso, ao total do ativo permanente se pessoa jurídica ou ao patrimônio se pessoa física.

    § 3º O arrolamento de que trata o § 2º será realizado preferencialmente sobre bens imóveis.”

    … Registro, por oportuno, que o fato da IN nº 80/02 ter revogado o parágrafo 5º do art. 255 da IN nº 70/02, que permitia expressamente o arrolamento de bens no contencioso junto ao INSS, embora em valor igual ou superior à exigência fiscal, não significa que tal possibilidade tenha sido retirada do ordenamento jurídico. Ao contrário, a IN nº 80/02, ao revogar o dispositivo citado, sanou o conflito existente entre a IN nº 70/02 e o Decreto nº 70.235/72. Isso porque a IN 70/02, ato administrativo hierarquicamente inferior, ao quantificar a garantia, havia estabelecido condição não contemplada no aludido Decreto. Desse modo, entendo que a referida revogação veio ao encontro do estabelecido no Decreto nº 70.235/72, permitindo a hipótese de arrolamento de bens no contencioso administrativo-previdenciário. Esse o entendimento esposado pela jurisprudência desta Turma:

    Tributário. Depósito de 30% como pressuposto de admissibilidade de

    Recurso Administrativo. Constitucionalidade. Contribuições Previdenciárias. Substituição por arrolamento de bens. Inteiro Teor (1469673) 4. Possibilidade. DECRETO Nº 70.235/72. ART. 304 do Decreto Nº 3.048/99.

    Princípio da Isonomia. 1. É constitucional a exigência do depósito prévio de 30% como condição de procedibilidade de recurso interposto na esfera administrativa, não ocorrendo violação aos princípios constitucionais do direito de petição (art. 5º, XXXIV, “a”), devido processo legal (art. 5º, LIV), contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV). 2. Não há, em nosso ordenamento jurídico, a garantia ao duplo grau de jurisdição administrativa 3. A exigência em exame não fere o art. 151, inciso III, do CTN, pois a exigibilidade do crédito tributário continua suspensa com a interposição do recurso na esfera administrativa, desde que preenchidos os requisitos de admissibilidade previstos na

    legislação específica, entre os quais o depósito prévio . 4. A legislação do INSS (art. 304 do Decreto nº 3.048/99) autoriza a aplicação subsidiária da regra contida no Decreto nº 70.235/72, de modo que há a possibilidade de substituição do depósito em dinheiro pelo arrolamento de bens para a garantia recursal também no contencioso administrativo da Autarquia Previdenciária. 5. A jurisprudência da 1ª Turma desta Corte admite a substituição do depósito de 30% da exigência fiscal, como pressuposto de admissibilidade do recurso administrativo, pelo arrolamento de bens. 6. Se aos devedores da União Federal é assegurado tal direito, este também deve se estender aos devedores do INSS, em atenção ao princípio da isonomia insculpido na Constituição Federal. 7. O Decreto nº 3.408/99 propiciou a aplicação subsidiária do Decreto nº 70.235/72, com redação dada pela Lei nº 10.522/02, no que coubesse, inclusive a regra acerca do arrolamento de bens, pois tal garantia é conciliável ao recurso administrativo .8 .Apelação improvida. (TRF 4ª Região. AC Nº 2004.71.00.034134-2/RS. Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira Acórdão Publicado no D.J.U. de 21/6/2006. 1ª Turma.)…”

    “Esta é mais uma decisão que faz jurisprudência, provando que o Estado Democrático de Direito só funciona quando os cidadãos e instituições fazem valer seus direitos, mesmo e principalmente contra o Poder do Estado.”

    A Primeira Vara Federal Tributária da Justiça Federal do Rio Grande do Sul nos autos do Mandado de Segurança nº 2006.71.00.001589-7, reformando decisão administrativa que indeferiu Recurso voluntário, seguiu a linha de argumentação do advogado Dr. Édison Freitas de Siqueira, e reconheceu mais uma vez a possibilidade de substituição do depósito recursal prévio, pelo arrolamento de bens e de propriedade do contribuinte.

    Por conseguinte, entende-se legal e efetiva a possibilidade de substituição do depósito prévio pelo arrolamento no âmbito de débitos previdenciários, tal qual, inclusive já acontece quanto aos casos de débitos existentes junto a Secretaria da Receita Federal, onde o art. 33 do Decreto nº 70.235/72, que regula o processo fiscal da União, alterado que foi pelo art. 32 da Lei nº 10.522/02, autoriza o arrolamento de bens em substituição do conhecido depósito prévio de 30%.

    Entendeu então a nobre juíza, com base no princípio constitucional da isonomia (igualdade), que se estende aos contribuintes junto ao INSS, o direito do contribuinte da Receita de substituir o depósito de 30% para apresentação de recurso administrativo, pelo arrolamento de bens.

    Assim, restou o trecho final da decisão:

    \”(…)

    A questão encontra-se pacificada na jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que editou a Súmula nº 55:

    \”É constitucional a exigência de depósito prévio de multa para a interposição de recurso administrativo, nas hipóteses previstas pelo art. 93 da Lei nº 8212/91 – com a redação dada pela Lei nº 8870/94 – e pelo art. 636, § 1º, da CLT.\”(DJ de 15-06-98, p. 584).\”

    Ademais, inexistindo necessidade de esgotar-se a esfera administrativa para ingressar em juízo, o contribuinte pode, caso não concorde com a exigência do depósito, abandonar a qualquer momento a seara administrativa e ingressar com a ação judicial para a defesa de seu direito, atuando a exigência recursal, neste sentido, como instrumento eficiente para obstar recursos meramente procrastinatórios.

    No entanto, a controvérsia no presente feito cinge-se à possibilidade de substituição do depósito prévio em dinheiro pelo arrolamento de bens ou direitos.

    Enquanto o impetrante postula a aplicação desta norma para a interposição de recurso administrativo junto ao Instituto Nacional do Seguro Social, a Autarquia Previdenciária sustenta que o arrolamento de bens é previsto tão-somente para os casos de débitos existentes junto à Secretaria da Receita Federal.

    O artigo 33 do Decreto nº 70.235/72, que regula o processo administrativo fiscal da União, foi alterado pelo art. 32 da Lei nº 10.522/2002, possibilitando, como condição para a interposição de recurso administrativo, o arrolamento de bens em substituição ao depósito em dinheiro de 30% da dívida discutida:

    Art. 32. O art. 33 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, que, por delegação do Decreto-Lei nº 822, de 5 de setembro de 1969, regula o processo administrativo de determinação e exigência de créditos tributários da União, passa a vigorar com a seguinte alteração:

    Art. 33. (…)

    §1º No caso de provimento a recurso de ofício, o prazo para interposição de recurso voluntário começará a fluir da ciência, pelo sujeito passivo, da decisão proferida no julgamento do recurso de ofício.

    §2º Em qualquer caso, o recurso voluntário somente terá seguimento se o recorrente arrolar bens e direitos de valor equivalente a 30% (trinta por cento) da exigência fiscal definida na decisão, limitado o arrolamento, sem prejuízo do seguimento do recurso, ao total do ativo permanente se pessoa jurídica ou ao patrimônio se pessoa física.

    §3º O arrolamento de que trata o §2º será realizado preferencialmente sobre bens imóveis.

    §4º O Poder Executivo editará as normas regulamentares necessárias à operacionalização do arrolamento previsto no §2º.

    No entanto, em relação a recurso em processo administrativo fiscal perante a autarquia previdenciária há lei específica – Lei nº 8.213/91 estabelecendo a exigência de depósito recursal de 30% do valor para o recebimento e seguimento do recurso, nada referindo sobre a possibilidade de prestação de garantia ou arrolamento de bens.

    Todavia, após a edição da MP 258/2005, que criou a Receita Federal do Brasil e dispôs que é competência da União arrecadar, fiscalizar, administrar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas \”a\”, \”b\” e \”c\” do § único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, consistentes em contribuições sociais das empresas, incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço, as dos empregadores domésticos e as dos trabalhadores, incidentes sobre o seu salário-de-contribuição, vinha decidindo pela possibilidade do arrolamento de bens para interposição de recurso para discussão de crédito previdenciário. Ainda mais considerando-se que o art. 7º da referida MP determinava que a competência para o julgamento dos recursos interpostos referentes a estas contribuições sociais ficava transferida do Conselho de Recursos da Previdência Social para o Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, não mais havendo justificativa para tratamento tributário diferenciado das contribuições.

    Em que pese a MP ter sido rejeitada pelo Congresso Nacional, o fato é que projeto de lei de idêntico teor encontra-se em fase de aprovação junto ao Parlamento, já tendo sido aprovado por uma de suas casas, de modo que não mais se justifica, na prática, o tratamento diferenciado em matéria de processo administrativo entre contribuições previdenciárias e os demais tributos federais.

    Assim, considerando que de acordo com as disposições do art. 462 do Código de Processo Civil, cabe ao juiz, quando da prolação da sentença, considerar os fatos supervenientes, tenho que assiste razão à impetrante em sua pretensão de que seja admitido o arrolamento de bens em substituição ao depósito em dinheiro. Neste sentido: \”As normas legais editadas após o ajuizamento da ação devem levar-se em conta para regular a situação exposta na inicial.\”(STJ – 3ª Turma, Resp 18.443-0-SP).

    Ressalto ainda que a garantia do direito de substituir o depósito de 30% pelo arrolamento de bens aos contribuintes em débitos para com o INSS encontra guarida também no princípio constitucional da isonomia, pois se aos devedores da União Federal é assegurado tal direito, este também deve se estendido aos devedores do INSS.

    (…)

    Ante o exposto, concedo a segurança, confirmando a liminar deferida, reconhecendo o direito do impetrante ao arrolamento de bens e direitos como pressuposto de admissibilidade de seu recurso voluntário junto à Autarquia Previdenciária, referente ao Auto de Infração DEBCAD nº 35.773.022-4, nos termos do art. 33 do Decreto nº 70.235/72, com a redação dada pela Lei nº 10.522/02.(…)\”

    Esta é mais uma decisão que faz jurisprudência, provando que o Estado Democrático de Direito só funciona quando os cidadãos e instituições fazem valer seus direitos, mesmo e principalmente contra o Poder do Estado.