Há muito tempo vem se discutindo acerca da validade de determinados dispositivos da Lei 8.212/91, os quais estabelecem que os prazos de decadência e prescrição das contribuições ao INSS são de dez anos. Prazo de decadência/prescrição é o tempo que o Fisco tem para lançar o tributo, ou seja, ver quanto deve ser pago e cobrar do contribuinte.

No entanto, o cerne da questão é que a Constituição Federal estabelece que matéria tributária só pode ser tratada em Lei Complementar.

Ademais, tal discussão já resta assentada pelo Superior Tribunal de Justiça, eis que o entendimento da Corte Especial é que contribuição previdenciária tem, sim, natureza tributária e, portanto, só pode ser tratada em Lei Complementar. 

Destarte, recentemente, em Sessão Plenária, os Ministros do Supremo Tribunal Federal declararam a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que havia fixado em 10 anos os prazos decadencial e prescricional das contribuições da seguridade social, prevalecendo, assim, os prazos do CTN de cinco anos.

Na decisão plenária foi reconhecido que “apenas lei complementar pode dispor sobre normas gerais — como prescrição e decadência em matéria tributária, incluídas aí as contribuições sociais. A decisão se deu no julgamento dos Recursos Extraordinários 556.664, 559.882, 559.943 e 560.626, todos negados por unanimidade”, conforme o STF.

O entendimento dos ministros foi unânime. O artigo 146, III, ‘b’ da Constituição Federal, afirma que apenas lei complementar pode dispor sobre prescrição e decadência em matéria tributária. Como é entendimento pacífico da Corte que as contribuições sociais são consideradas tributos, a previsão constitucional de reserva à Lei Complementar para tratar das normas gerais sobre tributos se aplica a esta modalidade.

Assim, o Supremo Tribunal Federal se alinhou, portanto, ao decidido pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, que julgou inconstitucional o artigo de lei que autorizava a autarquia a apurar e constituir créditos pelo prazo de 10 anos, como consta nos incisos I e II do artigo 45 da Lei n. 8.212/91, que dispõe sobre a seguridade social. 

Naquela ocasião o Ministro Teori Albino Zavascki — relator do recurso especial em que houve a argüição de inconstitucionalidade — afirmou que as contribuições sociais destinadas a financiar a seguridade social têm natureza tributária. Por isso, caberia a uma lei complementar – e não ordinária – dispor sobre normas gerais de prescrição e decadência tributárias, tal qual estabelece o artigo 146, III, b, da Constituição Federal.

Assim, com a decisão da Corte Especial, a retroatividade das cobranças do INSS fica limitada em cinco anos, de acordo com o estabelecido no Código Tributário Nacional (CTN).

Como se vê, diante do novo posicionamento adotado pelo STF comumente com a publicação da Súmula Vinculante nº 8, temos que são inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei nº 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8212/91, que tratam de prescrição e decadência de créditos tributários.

Deste modo, devido a aplicabilidade da súmula vinculante nº 8, verifica-se que há execuções fiscais que não merecem prosseguimento, tendo em vista que suas CDA’s estão cobertas pelo manto da prescrição e/ou da decadência.

Nesse sentido, vejamos as recentes decisões acerca da prescrição referente às contribuições previdenciárias nos agravos de instrumentos nº 2008.04.00.036728-9 e 2008.04.00.036235-8, onde a empresa Olvebra Industrial S/A está patrocinada pelo Escritório Edison Freitas de Siqueira Advogados Associados:

“ AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2008.04.00.036728-9/RS

RELATORA: Juíza ELOY BERNST JUSTO

AGRAVANTE: OLVEBRA INDL/ S/A

ADVOGADO: Edison Freitas de Siqueira e outros

AGRAVADO: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL).

PROCURADOR: Simone Anacleto Lopes

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, em execução fiscal, deixou de reconhecer a prescrição, determinando o prosseguimento do feito executivo.

Sustenta a agravante, em síntese, que entre a constituição definitiva do crédito e o despacho que determinou a citação transcorreram mais de cinco anos. Postula a concessão de efeito suspensivo.

É o relatório.

(…)

 A par disso, a Corte Especial deste Tribunal, no julgamento do incidente de argüição de inconstitucionalidade no AI nº 2004.04.01.026097-8/RS, levado a efeito em 24.11.2005, sendo relator o Desembargador Federal Wellington de Almeida, declarou a inconstitucionalidade do art. 46 da Lei nº 8.212/1991, pacificando o entendimento no sentido de ser aplicável para a cobrança em juízo do crédito relativo às contribuições destinadas à Seguridade Social o prazo de 5 (cinco) anos estabelecido no art. 174 do Código Tributário Nacional, porquanto o prazo de 10 (dez) anos previsto no artigo 46 da Lei nº 8.212/1991 invadiu matéria reservada à lei complementar, violando o artigo 146, III, b, da Constituição Federal.

Ressalte-se, por fim, que a controvérsia acerca do prazo decadencial/prescricional de dez anos aplicáveis às contribuições sociais restou afastada pelo Supremo Tribunal Federal com a recente edição da Súmula Vinculante nº 08, com o seguinte teor: “São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”.

Outrossim, é inaplicável a tese, outrora adotada pelo STJ, no sentido da contagem do prazo prescricional para a Fazenda Pública conjugando os prazos do art. 173 e 150, § 4º, do CTN. A referida tese, chamada de “cinco mais cinco” (10 anos), está superada pela jurisprudência do próprio STJ. Neste sentido:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. TERMO INICIAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 173, I, E 150, § 4º, DO CTN.

1. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em regra, o do art. 173, I, do CTN, segundo o qual “o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado”.

2. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação – que, segundo o art. 150 do CTN, “ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa” e “opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa” -, há regra específica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4º do art. 150 do CTN. Precedentes jurisprudenciais.

3. No caso concreto, o débito é referente à contribuição previdenciária, tributo sujeito a lançamento por homologação, e não houve qualquer antecipação de pagamento. É aplicável, portanto, conforme a orientação acima indicada, a regra do art. 173, I, do CTN.

4. Agravo regimental a que se dá parcial provimento.

(STJ, Primeira Seção, por unanimidade, AgRg nos EREsp 216758/SP, rel. Min. Teori Albino Zavascki, mar/06).

Assim, as contribuições previdenciárias ficam sujeitas ao prazo decadencial e prescricional de 5 (cinco) anos.

Como já referido, os débitos foram constituídos em outubro de 2002, porém o despacho que ordenou a citação é de abril de 2008. Assim, em relação à inscrição CSRS200701112 deve ser reconhecida a prescrição.  (…)”grifo nosso.

“ AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2008.04.00.036235-8

RELATORA: Juíza ELOY BERNST JUSTO

AGRAVANTE: OLVEBRA INDL/ S/A

ADVOGADO: Edison Freitas de Siqueira e outros

AGRAVADO: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)

PROCURADOR: Simone Anacleto Lopes

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, em execução fiscal, deixou de reconhecer a prescrição, determinando o prosseguimento do feito executivo.

Sustenta a agravante, em síntese, que entre a constituição definitiva do crédito e o despacho que determinou a citação transcorreram mais de cinco anos. Postula a concessão de efeito suspensivo.

É o relatório.

(…)

Passo, então, à análise da prescrição.

O art. 146, III, b, da Constituição Federal, remete à lei complementar a tarefa de dispor a respeito de prescrição e decadência em matéria tributária. Tendo as contribuições previdenciárias natureza tributária, ficam sujeitas às regras de prescrição e de decadência previstas no Código Tributário Nacional, que tem força de lei complementar.

Neste sentido, a Corte Especial deste Regional, ao apreciar o incidente de inconstitucionalidade no AI nº 2000.04.01.092228-3/PR, em 22.08.2001, relator Desembargador Federal Amir Finochiaro Sarti, declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8.212/1991, firmando entendimento no sentido de ser aplicável o prazo de 5 (cinco) anos estabelecido no art. 173 do Código Tributário Nacional para a constituição do crédito relativo às contribuições destinadas à Seguridade Social, porquanto o prazo de 10 (dez) anos previsto no artigo 45 da Lei nº 8.212/1991 invadiu matéria reservada à lei complementar, violando o artigo 146, III, b, da Constituição Federal.

O mesmo entendimento foi palmilhado pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça na argüição de inconstitucionalidade no REsp nº 616.348-MG, julgado em 15.08.2007, tendo como relator o Ministro Teori Albino Zavacski.

A par disso, a Corte Especial deste Tribunal, no julgamento do incidente de argüição de inconstitucionalidade no AI nº 2004.04.01.026097-8/RS, levado a efeito em 24.11.2005, sendo relator o Desembargador Federal Wellington de Almeida, declarou a inconstitucionalidade do art. 46 da Lei nº 8.212/1991, pacificando o entendimento no sentido de ser aplicável para a cobrança em juízo do crédito relativo às contribuições destinadas à Seguridade Social o prazo de 5 (cinco) anos estabelecido no art. 174 do Código Tributário Nacional, porquanto o prazo de 10 (dez) anos previsto no artigo 46 da Lei nº 8.212/1991 invadiu matéria reservada à lei complementar, violando o artigo 146, III, b, da Constituição Federal.

Ressalte-se, por fim, que a controvérsia acerca do prazo decadencial/prescricional de dez anos aplicável às contribuições sociais restou afastada pelo Supremo Tribunal Federal com a recente edição da Súmula Vinculante nº 08, com o seguinte teor: “São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”.

Outrossim, é inaplicável a tese, outrora adotada pelo STJ, no sentido da contagem do prazo prescricional para a Fazenda Pública conjugando os prazos do art. 173 e 150, § 4º, do CTN. A referida tese, chamada de “cinco mais cinco” (10 anos), está superada pela jurisprudência do próprio STJ. Neste sentido:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. TERMO INICIAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 173, I, E 150, § 4º, DO CTN.

1. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em regra, o do art. 173, I, do CTN, segundo o qual “o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado”.

2. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação – que, segundo o art. 150 do CTN, “ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa” e “opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa” -, há regra específica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4º do art. 150 do CTN. Precedentes jurisprudenciais.

3. No caso concreto, o débito é referente à contribuição previdenciária, tributo sujeito a lançamento por homologação, e não houve qualquer antecipação de pagamento. É aplicável, portanto, conforme a orientação acima indicada, a regra do art. 173, I, do CTN.

4. Agravo regimental a que se dá parcial provimento.

(STJ, Primeira Seção, por unanimidade, AgRg nos EREsp 216758/SP, rel. Min. Teori Albino Zavascki, mar/06)

Assim, as contribuições previdenciárias ficam sujeitas ao prazo decadencial e prescricional de 5 (cinco) anos.

No caso, trata-se de contribuições relativas ao período de abril a setembro de 2002. A propósito, o Fisco assim se manifestou nos autos (fl.60):