Briga de ICMS no comércio eletrônico vai para a justiça

A arrecadação do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incidente sobre produtos vendidos pela internet já chega aos tribunais. Como a sede física da maioria dos sites fica em São Paulo, a queda-de-braço entre estados vem prejudicando a circulação de entregas feitas por empresas de e-commerce, já que cada território exige o pagamento do tributo quando a mercadoria sai de um estado e passa para outro.

No Mato Grosso e no Ceará, por exemplo, algumas empresas já tiveram que pagar ICMS duas vezes: uma no estado onde está sediado seu centro de distribuição – como manda a lei – e outra nestas unidades da federação, onde suas mercadorias foram entregues. “Esta cobrança é ilegal, portanto as empresas lesadas devem procurar a justiça e exigir o imposto pago a mais de volta”, afirma Eduardo Gonzaga Oliveira de Natal, do Natal, Locatelli e Lopes de Almeida Advogados.

Segundo ele, um de seus clientes teve problemas no acesso aos dois estados por causa de impasses no que se refere ao pagamento de ICMS.

“Os estados de destinação das mercadorias entendem que estão perdendo arrecadação. Com isso, a empresa precisa de uma solução rápida para solucionar o impasse sem perder o prazo de entrega do produto para o cliente”, explica o advogado. Natal orienta que em casos como esse, quando existir a barreira tarifária, se opção for deixar de pagar o tributo, que exista um mandado de segurança e, em caso de pagamento do ICMS no outro estado, que seja ajuizada uma ação declaratória cumulada com repetição de indébito.

Segundo relato de um dos clientes de Natal, o Estado de Mato Grosso alega que deixa de recolher anualmente cerca de R$ 350 milhões em face do volume de negócios realizados por meio do comércio eletrônico. “O caminhão do nosso cliente ficou três dias parado aguardando os fiscais na fronteira do estado. No final, estava tudo certo com a mercadoria e com o ICMS recolhido, mas a situação causou prejuízo à empresa”, disse

De acordo com a Constituição Federal, a cobrança do ICMS no estado de destino do produto não é cabível. “Eles não podem cobrar o ICMS, tampouco apreender o transporte de produtos. Se isto ocorrer, será necessário recorrer ao Poder Judiciário. Só uma Emenda à Constituição Federal poderia alterar a competência tributária para cobrança do ICMS”, assinala Bruno Henrique Coutinho de Aguiar, do Rayes, Fagundes & Oliveira Ramos Advogados.

Para os especialistas ouvidos pelo DCI, a falha vem da legislação brasileira e da falta de especificidade no que se refere ao direito eletrônico. “Não há dúvidas de que a Constituição Federal garante ao estado de origem o direito ao recebimento do ICMS no caso de vendas diretas ao consumidor, ainda que realizadas pela internet. Porém, creio que o mais adequado seria a adoção de uma legislação específica sobre o comércio eletrônico. Vivemos em uma nova era, que gerou mudanças em nosso cotidiano. O direito não pode ficar imune a tais mudanças”, opina Ulisses César Martins de Sousa, do Ulisses Sousa Advogados Associados.

Para ele, são evidentes os prejuízos sofridos pelos estados não produtores. “O incremento do comércio eletrônico tende a aumentar essas perdas. Precisa se buscar uma solução para o problema. No entanto, é lógico que tal solução esbarra nos interesses dos estados produtores”, sinaliza.

Prejudicial

O problema relacionado ao ICMS já chamou a atenção da Confederação Nacional da Indústria (CNI). A expansão da cobrança do imposto pelo regime da substituição tributária sobre um número cada vez maior de produtos, que vem sendo decidida pelos fiscos estaduais e do Distrito Federal, foi desaprovada por 58% de 1.193 empresas pesquisadas pela CNI.

Pelo sistema, o ICMS é pago por quem vai vender o produto, ou seja, na ponta do sistema, deixando isenta da cobrança a indústria, em geral de outro estado. No sistema convencional, o produto é taxado na origem e não no estado onde será vendido. A adoção da cobrança dentro do sistema de substituição tributária é decidida pelos fiscos estaduais sob alegação da simplificação.