A exceção de pré-executividade como defesa hábil dos sócios contra os executivos fiscais

Há muito se discute na seara tributarista a possibilidade da interposição de Exceção de Pré-executividade na Execução Fiscal para a exclusão dos sócios do pólo passivo da demanda. Sendo assim, o presente trabalho tem como escopo apresentar de forma sintética os gravames impostos contra os sócios das empresas pelo Fisco.

Inicialmente, cumpre frisar que o Fisco age de forma arbitraria não apenas na cobrança contra o contribuinte Pessoa Jurídica, mas também o faz indistintamente contra os sócios das Empresas. E tais ilegalidades são asseguradas por interpretações equivocadas da Lei que servem como artifícios para uma maior arrecadação da receita, bem como penalização indiretamente dos contribuintes.

Assim, o Fisco no ajuizamento de uma Execução Fiscal deve observar os requisitos conforme dispõe o artigo 204 do código Tributário Nacional, bem como o artigo 3º, parágrafo único, da Lei 6.830/80, onde preceitua que a dívida tributária regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Veja-se que a presunção de certeza e liquidez da CDA garantida pela lei é usada de forma arbitraria, eis que o Fisco não tem como auferir se os sócios efetivamente tem responsabilidade sobre a dívida atribuída a Empresa. Destarte, a lei do menor esforço condiciona ao Exeqüente a arrolar como devedor tributário a Empresa e todos os sócios indistintamente.

Não raro, é facilmente comprovado o que dissemos, ainda mais quando observamos os feitos executivos ajuizados pelo antigo INSS, que geralmente incluem os sócios no rol do pólo passivo.

Todavia, ante a impropriedade dos atos manejados pela Fazenda Nacional temos que o simples fato de arrolar  os sócios no pólo passivo é ilegal e torna a CDA nula. A uma porque a Certidão de Dívida Ativa é um título executivo extrajudicial hábil a ensejar o processo de execução fiscal e que goza de presunção juris tantum de certeza e liquidez. Entretanto, para aparelhar a execução, o título tem que ser certo, líquido e exigível. A certeza se materializa com a apresentação de um documento que, realmente, comprove a existência de um crédito e seu responsável imediato.

A liquidez provém do valor nele representado. E a exigibilidade advém da inadimplência do devedor. Por fim, a CDA deverá obedecer a um processo administrativo preliminar coberto pelo manto da legalidade, donde emanará sua exigibilidade, e no executivos fiscais, atualmente, verifica-se que não há certeza da responsabilização dos sócios eis que prescinde de constituição de provas para a responsabilidade imediata do sócio acerca do débito tributário. Tal arbitrariedade proporciona a interposição da Exceção de Pré- Executividade no intuito de ver a ilegitimidade do pólo passivo dos sócios.

 Contudo, concernentemente à ilegitimidade passiva há orientação, perfeitamente adequada, no sentido de que somente pode ser admitida em sede de exceção de pré-executividade quando não houver qualquer necessidade de dilação probatória ou interpretação de artigos de lei, sendo que nas hipóteses opostas, a matéria deve ser dirimida em sede de embargos, com possibilidade de instrução probatória, bem como ampla discussão sobre o tema.

Isto se verifica na recente decisão proferida no processo nº 2007.03.00.085664-6, que tramita na 5º Turma do Tribunal Regional Federal da 3º Região, 

“EMENTA

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL.  RESPONSABILIDADE PESSOAL DO SÓCIO DA EMPRESA EXECUTADA.

– A mera inadimplência não acarreta os efeitos jurídicos da responsabilidade solidária dos sócios por dívidas tributárias. Precedentes do E. STJ.

– É ilegítima a instituição de responsabilidade tributária por legislação ordinária.

– Agravo de instrumento desprovido.”

Ademais, somente possibilita-se a responsabilização pessoal dos sócios pelos débitos da empresa, acaso comprovada a participação societária e restando débito impago por parte da sociedade, sendo admissível o redirecionamento da execução tendo em vista o descumprimento das obrigações tributárias, aplicando-se o disposto no art. 135, III, do CTN, sendo irrelevante a natureza jurídica societária, uma vez que houve violação à norma pelo não-recolhimento do tributo no momento oportuno, o que a seu turno retira qualquer presunção absoluta da CDA quando há o arrolamento dos sócios no pólo passivo.

Neste sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. REDIRECIONAMENTO CONTRA O SÓCIO. Havendo débito tributário reclamado e não adimplido por parte da sociedade, possível o redirecionamento contra os sócios, ausente nos autos demonstração de que a empresa, efetivamente, possuiu bens penhoráveis, bem como da continuidade das atividades da mesma, deve ser mantida a decisão que deferiu o redirecionamento da execução contra a sócia-gerente, diante da dissolução irregular da sociedade. Precedentes do TJRGS e STJ. Agravo de instrumento desprovido. (Agravo de Instrumento Nº 70026007229, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 09/10/2008)

Contudo, a providência prevista no art. 135 do CTN depende, para sua adoção, do preenchimento dos requisitos de prática de ato com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos de que resultem obrigações tributárias. Há necessidade de correspondência do crédito com os fatos previstos no dispositivo legal, a mera inadimplência não configura a hipótese legal. Assim, não há presunção de certeza e liquidez em CDA que arrola o sócio no pólo passivo. Destarte, tal arbitrariedade do Fisco impõe-se a interposição de Exceção de Pré-executividade como medida hábil para solucionar tal infortúnio ocasionado nos executivos fiscais.

 
Dr. Marlon Daniel Real