A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE FACE AO PAGAMENTO DO DÉBITO FISCAL E ADESÃO AO PARCELAMENTO POSTERIOR AO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA

Este artigo versará, basicamente, sobre a possibilidade de extinção da punibilidade no Processo Penal em face ao parcelamento especial do débito fiscal dos contribuintes para com o Fisco antes, ou até mesmo depois, de recebida a denúncia do dito devedor.

Preliminarmente, cabe mencionar que o rol dos crimes contra a ordem tributária encontra-se na Lei 8.137 de 1990, mais precisamente, nos artigos 1º e 2º, in verbis:

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;

IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.

Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:

I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;

II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;

IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;

V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

A questão da extinção de punibilidade trazia a idéia do pagamento do tributo somente antes do oferecimento da denúncia. Contudo, sobreveio a Lei de nº. 10.684, de 30 de maio de 2003, que, no art. 9º, afastou esta condição, trazendo à tona a suspensão da pretensão punitiva quando da inclusão do contribuinte ao parcelamento, extinguindo sua punibilidade na quitação das parcelas, ou seja, no momento em que efetuasse o pagamento integral do tributo. Observa-se, desta forma, que a Legislação silencia quanto ao tempo, nada é mencionando quanto à denúncia, silenciando, da mesma forma, quanto à origem ou espécie do tributo e, uma vez não restrita, entende-se aplicável tanto para os tributos Municipais, quanto Estaduais e Federais.

O Código Tributário Nacional traz, em seu artigo 151, as 06 (seis) hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito e, dentre seus incisos, encontramos o parcelamento. Assim, por ocasião do parcelamento, estaria a Administração impossibilitada de praticar quaisquer atos executivos.

Como já bem explana Guilherme Vergueiro[1]:

“E, em sendo o REFIS uma espécie de parcelamento stricto sensu, não há que se falar em exigibilidade do crédito tributário por ele abrangido. São, portanto, cabíveis os mesmos efeitos verificados na suspensão da exigibilidade do crédito tributário, entre os quais: o direito à certidão positiva com efeitos negativos, a não inclusão no CADIN, bem como a suspensão da contagem do prazo prescricional do Fisco.”

No caso do REFIS III – Programa de Recuperação Fiscal, por exemplo, uma vez aderindo ao parcelamento especial, criado pela Medida Provisória n.º 303 de 2006, o contribuinte terá direito à suspensão do processo até rematar o valor devido, como bem prevê o art. 9º, caput da Lei 10.684/03, sendo eximido de sofrer os transtornos do processo e das sanções penais e, ao finalizar as prestações, de forma a quitar o débito fiscal para com o Fisco, extinta estará a sua punibilidade, em face do § 2º do mesmo artigo. 

É possível perceber que o parcelamento traz a suspensão do processo, enquanto que o pagamento do débito fiscal extingue a punibilidade do contribuinte inadimplente. Uma vez quitado o débito, mesmo depois do recebimento da denúncia criminal, estará extinta a punibilidade do agente.

Assim, Edmar Oliveira de Andrade Filho[2], já figura:

“(...) a decisão, fundamentada na equiparação do parcelamento ao pagamento, carece de melhor densidade jurídica, porquanto aquele nada mais é que a moratória, que suspende a exigibilidade do crédito sem extingui-lo, ao passo que o pagamento, na forma do art. 156, I do Código Tributário Nacional, é hipótese se extinção do crédito tributário.”

É neste sentido que os E. Tribunais vêm decidindo, conforme se verifica na leitura da ementa do acórdão descrito abaixo, referente ao julgamento da 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

DIREITO PENAL. ART. 168-A, § 1º, INC. I, DO CÓDIGO PENAL.
NÃO-REPASSE AO INSS DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DESCONTADAS DOS EMPREGADOS. LEI Nº 10.684/2003. ARTIGO 9º, § 2º. PAGAMENTO INTEGRAL DO DÉBITO APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

1. Diferentemente da Lei nº. 9.964/00 (REFIS) que restringiu o favor legal aos pedidos formulados "antes do recebimento da denúncia", a Lei nº. 10.684/2003 não fixou qualquer limite temporal em relação aos efeitos penais do parcelamento e/ou pagamento do débito.
Destarte, o aludido diploma normativo aplica-se de imediato aos procedimentos criminais em trâmite.

2. A liquidação total do débito previdenciário que deu origem à propositura da ação penal, mesmo depois de acolhida a exordial, autoriza a extinção da pretensão punitiva do Estado referente ao delito previsto no art. 168-A do Código Penal, nos termos do art.
9º, § 2º da indigitada norma. A TURMA, POR UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO À APELAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. (QUOACR – Questão de ordem na Apelação Criminal. Rel. José Paulo Baltazar Junior, Oitava Turma, unânime, publicado no DJ de 29.03.2006 – página 1.029).

É pacífico tal entendimento no Superior Tribunal de Justiça, como bem se pode verificar no julgamento de Recurso Especial pela 5ª Turma, onde foi proferida a seguinte ementa:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL. INÍCIO DA PERSECUTIO CRIMINIS IN IUDICIO ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI QUE INSTITUIU O REFIS. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 15 DA LEI Nº. 9.964/2000. POSSIBILIDADE.

I - Nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de se aplicar o art. 15 da Lei nº. 9.964/2000 retroativamente às hipótese em que a adesão ao REFIS se deu após o recebimento da denúncia, mas a persecutio criminis in iudicio teve início antes da entrada em vigor da lei instituidora do referido programa (Precedentes desta Corte e do Pretório Excelso).

II - Uma vez deferido o parcelamento do débito relativo às contribuições previdenciárias descontadas dos empregados – não obstante a vedação contida no art. 7º da Lei nº. 10.666/03 – tal circunstância, por si só, é suficiente para fazer surgir o direito ao benefício da suspensão da pretensão punitiva (Lei nº. 10.684/03, art. 9º, caput) e da prescrição (Lei nº. 10.684/03, art. 9º, § 1º), ou da extinção da punibilidade (Lei nº. 10.684/03, art. 9º, § 2º), independentemente da data do recebimento da denúncia.

Recurso provido. (REsp 779942 / MG. Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, publicado no DJ de 27.11.2006 – página 313).

Ainda neste sentido, deparamo-nos com decisão do Supremo Tribunal Federal, qual seja:

Ação Penal. Crime Tributário. Não Recolhimento de Contribuições Previdenciárias descontadas aos empregados. Condenação por Infração ao Art. 168-A, CC. Art. 71, do CP. Débito Incluído no Programa de Recuperação Fiscal - REFIS. Parcelamento deferido, Na esfera administrativa pela Autoridade competente. Fato incontrastável no Juízo Criminal. Adesão ao Programa após o recebimento da Denúncia. Trânsito em Julgado ulterior da Sentença Condenatória. Irrelevância. Aplicação Retroativa do Art. 9º da Lei Nº 10.684/03. Norma geral e mais Benéfica ao Réu. Aplicação do Art. 2º, § Único, do CP, e Art. 5º, Xl, da CF. Suspensão da Pretensão Punitiva e da Prescrição. HC deferido para esse fim. Precedentes. No caso de crime tributário, basta, para suspensão da pretensão punitiva e da prescrição, tenha o Réu obtido, da Autoridade Competente, Parcelamento Administrativo do Débito Fiscal, ainda que após o recebimento da Denúncia, mas antes do Trânsito em Julgado da Sentença Condenatória. . (HC 85643/RS. Rel. Ministro César Peluso, Primeira Turma, publicado no DJ de 01.09.2006). (grifo nosso)

E, no caso do silêncio do art. 9º Lei de nº. 10.684/03, ainda que o REFIS não alcance os tributos estaduais ou municipais, aplica-se a legislação no que tange a extinção de punibilidade pelo pagamento integral do débito, desde que o Estado ou Município possibilitem o parcelamento administrativo, através de ato normativo competente para tal matéria.

Fica claro que a legislação, além de inovadora, é benéfica, uma vez que não há mais exigência, quanto ao momento de inclusão no REFIS, referente ao tempo da denúncia, propiciando aos contribuintes inadimplentes a oportunidade de aderir ao parcelamento, ainda que já ocorrido o recebimento da denúncia e o início da persecução penal.

Desta maneira, por força do art. 5º, XL da Constituição Federal de 1988, tal benefício alcançaria os adeptos de qualquer modalidade de parcelamento, por certo também, o regime de quitação do REFIS III, pois, afinal, tem-se princípios constitucionais a serem seguidos e, no caso em tela, nada mais adequado do que a retroatividade da lei em benefício do réu, típico caso de novatio legis in melliu. Portanto, devem, ainda que sendo processados criminalmente, restar suspensos tais processos em virtude da nova legislação, pois o processo penal torna-se prejudicado, uma vez que ainda não foi resolvida a pendência no âmbito tributário, não restando outra alternativa senão a suspensão da ação penal até que esteja conclusa a análise da discussão da obrigação tributária.

Nesse mesmo sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal (STF), 1.ª T., no Habeas Corpus (HC) n. 81.929/RJ, rel. para o acórdão Min. Cezar Peluso, j. em 16.12.2003, publicado no Informativo STF n. 334, com a seguinte ementa:

“AÇÃO PENAL. Crime tributário. Tributo. Pagamento após o recebimento da denúncia. Extinção da punibilidade. Decretação. HC concedido de ofício para tal efeito. Aplicação retroativa do art. 9.º da Lei federal n. 10.684/03, cc. art. 5.º, XL, da CF, e art. 61 do CPP. O pagamento do tributo, a qualquer tempo, ainda que após o recebimento da denúncia, extingue a punibilidade do crime tributário”.

Sendo assim, diante de tais considerações, é inegável a vantagem tanto para o contribuinte, que tem a oportunidade de ver seus débitos quitados, regularizando a sua situação devido a esta proteção legal instaurada, quanto para o Fisco, que recebe o que lhe é devido, sem falar no Judiciário que, diante de tantas inovações, tem seus Tribunais desafogados de litígios. 

[1] Lessa Vergueiro, Guilerme Von Muller e outros. REFIS – Aspectos jurídicos relevantes. – Bauru, SP: EDIPRO, 2001. p.104.