DA LEGALIDADE DA RETIFICAÇÃO DA OPÇÃO POR LUCRO PRESUMIDO, ENQUANTO NÃO OCORRER A HOMOLOGAÇÃO E QUANDO COMPROVADO ERRO MATERIAL POR PARTE DO CONTRIBUINTE.

Conforme estabeleceu a Emenda Constitucional nº 18 de 1965, o Código Tributário Nacional foi construído a partir da competência legal derivada da própria Emenda. Assim, a codificação da base do Sistema Tributário Nacional foi realizada  através da Lei Ordinária nº 5112 de 1966.

Dentre os Princípios Gerais que norteiam a lógica e formatação do Sistema Tributário Nacional, encontra-se o Princípio da Menor Onerosidade, através do qual é assegurado a todos os contribuintes - sem restrições - o pagamento de impostos e contribuições pela forma e pelo valor que for menor.

O Princípio da Menor Onerosidade é deduzido nos artigos 106 a 112 do CTN, seguidos do prelecionado nos artigos 147, § 1º, do CTN. O citado §1º do art. 147 do CTN visa assegurar a efetividade do Princípio da Menor Onerosidade, pois prevê que, em ocorrendo a hipótese de erro na escolha da forma, valor e modalidade de recolhimento do tributo ou contribuição, o contribuinte pode retificar o erro e voltar atrás, modificando documentos e forma de opção, valor e guias de recolhimento, sempre que for necessário para fazer valer seu direito indisponível de pagar o imposto ou contribuição pela forma e pelo valor menos oneroso.

O império do Princípio da menor Onerosidade é de tal expressão que suas diretrizes são soberanas sobre decretos, instruções normativas, regulamentos ou outras leis ordinárias inferiores a Constituição Federal, a Emenda Constitucional nº 18/65 e ao CTN, tornando ilegal quaisquer normas que visem restringir direitos neles assegurados.

Exemplo da virtualidade do § 1º do art. 147 do CTN, ocorre quando o contribuinte demonstrar que errou ao realizar a opção pelo Lucro Presumido em detrimento do Regime Geral da Apuração pelo  Lucro Real. Acaso o contribuinte, depois de feita a opção, provar que esta escolha o fez pagar ou dever impostos ou contribuições em valor superior àquele devido pela apuração através do sistema ordinário do Lucro Real, é legal e, portanto, possível a retificação da Opção. 

A retificação é possível enquanto não ocorrer a homologação do lançamento pelo transcurso de prazo ou por ocorrência de fiscalização ativa, até porque a regra geral é o Regime de Apuração pelo Lucro  Real, sendo o exercício da Opção pelo Lucro Real, uma excepcionalidade que depende de homologação.

Portanto, enquanto não homologada a circunstância excepcional da opção pelo Lucro Presumido, a opção é legitimamente retificável, por força do disposto no citado § 1º do art. 147 do CTN, regra geral hierarquicamente superior a Decretos, regulamentos e/ou instruções normativas.

A existência de Lei Ordinária não prevista na Emenda Constitucional nº 18/65, ou de outras normas inferiores, não desautoriza nem subordina o CTN, porque essa é Lei Ordinária derivada da Emenda Constitucional que dá existência a todo ordenamento geral sobre relações tributárias, possuindo caráter de lei complementar. Por esta razão é seguro afirmar que as restrições ao direito de Retificar a Opção Excepcional feita pelo Lucro Presumido para retornar ao Regime Ordinário de Apuração pelo Lucro Real postas pelas INSRF nº 213/02, a RIR/99 (arts. 220 e 221), INSRF nº 390/04(arts. 3º e 15º) e INSRF nº 93/97(arts. nºs 17 e 19) são visceralmente ilegais.

A hermenêutica legal impõe o Primado da Hierarquia das Leis. Assim, se o Código Tributário Nacional, nos artigos 106 a 112 combinados com o § 1º do art. 147 – que trata dos impostos e contribuições apuradas por lançamento - assegura ao contribuinte pagar os impostos no valor e na forma que lhe for menos onerosa, não é admissível que Lei Ordinária, alienígena aos princípios consolidados a partir da Lei (Ordinária) derivada da Emenda Constitucional nº 18, limite o direito que ela mesma autorizou instituir.

O direito a Retificação da Opção pelo Lucro Presumido, para retornar ao regime ordinário de Lucro Real, é faculdade decorrente de Emenda Constitucional, não podendo ser restringido a prazo ou formas que impeçam seu exercício livre, enquanto não homologada a opção pelo transcurso do prazo ou por fiscalização ativa onde o contribuinte exerça seu direito ao contraditório.

Todas empresas devem ficar muita atentas, pois a não observação da correta opção implica em centenas de milhares, senão milhões de reais e créditos de PIS e COFINS não aproveitados, além de elevação da carga de IRPJ e CSLL. O contribuinte atento, sistematicamente deve estar auditando os números da consolidação do ano anterior, ou quando não, de seus últimos 05 exercícios, acaso não o faça anualmente.