A inconstitucionalidade do art. 655 - da instrução normativa nº 100/2003 do INSS

    De início, devemos afirmar que, com o advento da Constituição Federal de 1988, o processo administrativo foi equiparado ao judicial, no que se refere às garantias asseguradoras aos “litigantes” (em esfera administrativa, impropriamente denominados como tal).

    Reza o inciso LV do artigo 5° do Texto Maior:

    “LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;” (grifamos)

    Assim indo de encontro ao dispositivo Constitucional o art. 655 da Instrução Normativa INSS/DC nº. 100/2003:

    Art. 655. Nos casos de confissão de dívida, não se aplica o contencioso administrativo.

    De acordo com o referido artigo, nos casos de Lançamento de Débito Confessado – LDC, o autuado não tem o direito de impugnar administrativamente os débitos lançados contra si. Assim, o contribuinte resta indefeso contra o débito principal, bem como no que tange aos consectários ilegais aplicados sobre aquele débito.

    Quanto ao fato de que o artigo 655 afronta a Constituição Federal a jurisprudência pátria vem acolhendo este entendimento.

    Nesse sentido, segue abaixo decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, da lavra da Douta Desembargadora do Tribunal Regional Federal da 4ª Região Relatora Maria Lúcia Luz Leiria[1]:

    “No caso dos autos, a agravante sustenta, em síntese, graves prejuízos se não deferida a suspensão da exigibilidade do lançamento de débito confessado, o que impediria participação em licitações e correria o risco de desempenho em sua atividade. O juízo monocrático, na decisão de fls. 15−22, analisou detidamente a questão, permitindo a participação na licitação mencionada no processo, devendo a CPL \"se abster, de considerar, como débito exigível da impetrante, os valores relacionados no Lançamento de Débito Confessado\", mas apenas \"aferir os demais requisitos elencados no edital\" (fl. 22, item 5). Nestes termos, evitou prejuízo irreparável ou lesão de grave monta. Remanesce, contudo, a discussão relativamente à impossibilidade de interposição de recurso administrativo por conta da existência de Lançamento de Débito Confessado ( LDC), em virtude do art. 655 da IN nº 100/2003−INSS. De fato, como já fora destacado no voto divergente no agravo regimental, a impossibilidade de recurso administrativo estaria em afronta direta à legislação infraconstitucional ( Decreto nº 70.235/72), bem como em clara violação à ampla defesa, assegurada constitucionalmente. Ademais, ainda que tenha se declarado estar diante de uma confissão da agravante, o fato é que a documentação dá conta somente da aposição da assinatura do fiscal ( vide, por exemplo, fl. 325), o que parece, à primeira vista, dar crédito à versão do recorrente, no sentido de que, em realidade, trata−se de um lançamento de débito \"disfarçado\". De toda forma, havendo comprovação de que existe controvérsia quanto aos lançamentos, a possibilidade de recurso administativo deve ser deferida− e isto está comprovado que a autarquia não aceita.

    Assim sendo, voto no sentido de dar provimento ao agravo de instrumento, para possibilitar o recurso na via administrativa quanto à mencionada LDC.” (sem grifos no original)

    Quando do julgamento deste agravo, após o escorreito Voto da Douta Desembargadora pediu vistas o Douto Desembargador Wellington Mendes de Almeida, que com maestria apresentou o seguinte voto:

    “Trata−se de agravo de instrumento em que se requer seja recebida a impugnação administrativa de débito encartado em LDC (Lançamento de Débito Confessado).

    Controverte−se, basicamente, sobre a impossibilidade de exame de recurso atravessado contra os LDCs (DEBCADs 35.583.100−7 e 35.583.096−5) colacionados às fls. 102 e 325, ante a previsão infralegal que não admite contencioso administrativo na espécie (IN INSS n. 100/2003, art. 655). Enceto por transcrever o dispositivo:

    \"Art. 655. Nos casos de confissão de dívida, não se aplica o contencioso administrativo\".

    Por lacônico que pareça, o comando infralegal termina por estilhaçar com o preceito e garantia constitucional previsto no art. 5o, LV, da CF/88, que preconiza a inafastabilidade do contraditório e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, tanto nos processos judiciais quanto nos administrativos. No caso, adverte−se que, cuidando hipótese de confissão de débito, não há sentido em controverter−se sobre débito encampado e reconhecido pelo próprio contribuinte. Ocorre que as circunstâncias não escondem a mera nomenclatura do ato, vez que, na realidade, há efetiva fiscalização, despojando a tese contrária da exatidão de seus débeis argumentos. Trata−se em verdade, de lançamento fiscal autêntico, submetido à disciplina do CTN, cujo art. 145 prediz que o lançamento regularmente notificado só pode ser alterado em virtude de impugnação do sujeito passivo, ou seja, abre ao contribuinte a oportunidade de contraditar o débito contra si lançado.

    No caso, verifico, e o detalhe foi bem aguçado pelo MM. Juiz a quo, que os LDCs em comento apresentam apenas a assinatura do Auditor Fiscal da Previdência Social, não havendo subscrição pelo representante legal da empresa. Ademais, os documentos e o próprio relatório fiscal denotam a realização de atos concretos de fiscalização na sede da empresa, o que, por si só, já repele alegações tendentes a entregar à LDC a força de definitividade que lhe empresta a IN INSS 100/2003.

    A meu ver, despiciendo destrinçar quimeras acerca do prazo de 15 dias destacado às fls. 198 e 337, porquanto condiga com lapso destinado à redução da multa se, no aprazado, sobrevier recolhimento ou depósito administrativo/judicial, procedimento envidado com esforço no art. 106, II, \"c\", do CTN.

    Ad argumentandum tantum, soaria deveras nefasto o encerramento de discussões em relação a determinado débito, furtando ao contribuinte a oportunidade de rechaçar−lhe a cobrança, porque, nos termos do art. 2o da Lei 9.784/99:

    \"A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência, sendo que nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

    I − atuação conforme a lei e o Direito;

    ...

    X − garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio.\"

    Nessa senda, rogando redobrada vênia à douta Relatora, dou provimento ao agravo.”

    Não resta dúvida, portanto, acerca da necessidade de observância, em esfera administrativa, dos princípios e garantias assegurados pela Constituição Federal.

    De outra banda, na esfera administrativa, assim como no âmbito judicial, é imprescindível a análise de qualquer decisão por órgão superior, sob pena de negativa de vigência ao art. 5º, LV da Constituição Federal.

    Inadmissível que não ocorra a análise de decisão administrativa e/ou judicial por órgão superior, pois do contrário ocorreria uma ofensa a princípios basilares de nosso ordenamento jurídico, que por sua importância inclusive, foram elevados a nível constitucional.

    Desta forma não há outra decisão possível que não a decretação da nulidade do art. 655 da Instrução Normativa do INSS nº. 100/2003[2], tendo em vista que é nula a decisão que determina que o contribuinte, ao assinar o LDC, manifesta sua aceitação de todos os seus termos e renuncia expressamente a qualquer contestação, tanto pelo mérito das questões ora levantadas, como pela falta do Duplo Grau de Jurisdição. Deve ser oportunizado à empresa a possibilidade de interpor o recurso administrativo cabível.

    Portanto, a norma do INSS é inconstitucional porque fere os princípios que garantem a ampla defesa e o contraditório. Caso a administração pública não dê ao contribuinte o direito de se defender, bem como interpor todos os recursos previstos para os processos administrativos, não resta outra medida senão recorrer ao poder judiciário.

    [1] (TRF4, AG, processo 2004.04.01.036427-9, Primeira Turma, relator Maria Lúcia Luz Leiria, publicado em 23/02/2005)

    [2] Art. 655. Nos casos de confissão de dívida, não se aplica o contencioso administrativo.
Guilherme Sesti Santos: Advogado. Especialista em Direito do Consumidor e Direitos Fundamentais pela UFRGS.