STF CAMINHA PARA DECISÃO FAVORÁVEL AOS CONTRIBUINTES: EXCLUIR O ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS

A Suprema Corte, por meio do julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC n. 18), analisa a constitucionalidade (ou não) da cobrança do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS.

A União Federal, ao propor tal medida, pretende que o STF declare “constitucional” os efeitos do dispositivo da Lei n. 9.718/98 (art. 3º, § 2º, I), que possa legitimar a inclusão, tanto na base de cálculo do PIS como do COFINS, dos valores pagos a título de ICMS.

Por conta de uma decisão proferida nesta Ação de Constitucionalidade haviam sido suspensas todas ações individuais sobre a matéria até dia 15 de outubro último.

Paralelo ao julgamento desta ADC também tramita junto ao Supremo o Recurso Extraordinário n. 240.785, onde, através de demanda individual, a mesma discussão é travada – fato que inclusive motivou a suspensão das demais ações que tramitavam sobre a matéria.

O panorama (parcial) do julgamento do RE 240.785 favorece aos contribuintes, já que, dos dez atuais Ministros do STF, a metade já votou a favor da tese contrária ao Fisco: INCONSTITUCIONAL a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS.

A prevalecer tal entendimento até o final deste julgamento [e a tendência é essa], o benefício fiscal será considerável, repercutindo tanto em recolhimentos futuros como também na possibilidade de ressarcimento (ou compensação) em relação àqueles valores pagos “a maior”.

Os Ministros do STF (que votaram até o momento) afastaram a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS por entenderem que o “conceito de faturamento” utilizado na composição da base de cálculo dos referidos tributos não abrange a figura do ICMS.

Isso porque o ICMS, tecnicamente falando, não é receita da Empresa, mas sim resulta da arrecadação promovida pelo Estado-Fiscal, não se enquadrando, assim, na hipótese tributária do art. 3º, § 2º, I, da Lei 9.718/98.

Objetivo e esclarecedor é o trecho do voto do Min. MARCO AURÉLIO, proferido no RE 240.785:


O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo.


Diante da inevitável vitória da tese defendida pelos contribuintes, o que resta ao Governo é buscar sensibilizar os outros Ministros do STF (que ainda não votaram) para a repercussão financeira do julgamento em relação ao cofres públicos, já que, segundo estimativas do próprio Governo, as devoluções/compensações aproximam-se de 60 bilhões de reais.

Tal argumento – embora o único que ainda reste à União Federal - é totalmente inócuo, do ponto de vista técnico e jurídico, até porque qualquer mudança de entendimento, nesse momento, transpareceria um julgamento meramente “político”, já que deixaria-se de apreciar a matéria sob o ângulo do Direito para analisá-la a partir do seu resultado prático (repercussão econômica da decisão aos cofres públicos).

Diante desse quadro surge a preocupação quanto à possível “modulação” do julgamento favorável aos Contribuintes por parte do STF.

Em outras palavras, a fim de minimizar o impacto financeiro que a decisão traria ao Ente Público, o STF poderá, a exemplo do que já fez em ocasiões anteriores, limitar o alcance do julgamento favorável aos Contribuintes, como, por exemplo, conceder o benefício fiscal apenas àqueles que já ajuizaram tal ação – e que estão aguardando decisão.

Ou seja, as empresas que ainda não tivessem demandado a União em relação a essa pretensão não estariam abrangidas na decisão favorável.

Daí a necessidade de as empresas buscarem o Estado-Juiz o mais breve possível (antes que seja decidida a matéria da inclusão – ou não – do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS), a evitar, assim, possível exclusão no universo dos Contribuintes favorecidos pelo julgamento do STF.