A inconstitucionalidade do aumento das alíquotas do FAP (Fator Acidentário de Prevenção) por meio de Decretos

Desde o início do ano de 2010, as empresas brasileiras estão sujeitas ao recolhimento da contribuição social chamada RAT (Riscos Ambientais de Trabalho), prevista no artigo 22, II da Lei 8.212/91, com alterações do Decreto n.º 6.957/2009. Este Decreto modificou a estrutura da referida contribuição, regulamentando a metodologia de cálculo do FAP (Fator Acidentário de Prevenção), em observância à delegação conferida pela Lei 10.666/2003, avançou sobre a matéria de competência exclusiva do Poder Legislativo, ou seja, infringindo frontalmente o princípio da legalidade, previsto no artigo 150, I da Carta Maior. 

A RAT está prevista no artigo 22, II da Lei 8.212/91, que segue:

“Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:

a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave. “
 
No que toca ao critério quantitativo da norma de imposição tributária (regra-matriz de incidência tributária) da referida contribuição, a mencionada Lei dispõe que sobre o total de remunerações pagas pelo empregador incidirá uma alíquota de 1,2 ou 3%, de acordo com o grau de risco da atividade preponderante da empresa (leve, médio ou grave). 

O FAP trata-se de um multiplicador variável incidente sobre a alíquota a que está submetida cada atividade econômica, o que permitirá individualmente uma redução de 50% ou aumento de 100% da respectiva alíquota. O Decreto 6.957/2009 regulamentou ainda, os critérios a ser observado para o cálculo do FAP, qual sejam: gravidade, freqüência e custo, possibilitando a partir  da entrada em vigor da referida lei, ou seja, janeiro de 2010, o aumento das alíquotas individuais do RAT.

A idéia de beneficiar os empregadores que mais investem em segurança do trabalho, impondo maior contribuição daqueles que possuírem elevados índices de freqüência, gravidade e custo, é boa e válida, contudo, na forma como posta, a nova sistemática de apuração do RAT mostra-se absolutamente insubsistente, estando eivada de vícios de constitucionalidade e legalidade - tanto no tocante ao reenquadramento dos graus de risco, como no que se refere à flexibilização das alíquotas pelo FAP.

Em decorrência do Estado Democrático de Direito e da Separação dos Poderes, o princípio da legalidade tributária inibe o avanço do Poder Executivo ao campo da competência tributária, exclusivo do Poder Legislativo. Na literalidade do texto constitucuional, veda aos entes tributantes a exigência ou aumento de tributos sem lei que assim estabeleça. 

Desse modo, mostra-se pertinente que as empresas verifiquem se sofreram o reequadramento de seus graus de risco (leve, médio e grave), e, havendo majoração da alíquota do RAT, avaliem a viabilidade de questionar a inconstitucionalidade e ilegalidade das alterações promovidas pelo Decreto n.º 6.957/09.
O governo federal brasileiro vendo a demanda de processos e questionamentos a cerca da inconstitucionalidade do aumento das aliquotas, elaborou o Decreto 7.126 de 03 de março de 2010, em que aparentemente estariam sanadas as irregularidades do FAP que vêm sendo objeto das demandas judiciais. Contudo, uma análise mais atenta revela que, na realidade, estas recentes alterações muito pouco resolvem da malfadada aplicação do FAP. E, de concreto, em nada alteram sua sistemática de apuração.

Outras inconstitucionalidades também podem ser verificadas na aplicação do FAP - e duas delas dizem respeito ao Decreto recém editado. Anteriormente a ele, caso o contribuinte fizesse a contestação administrativa, ainda assim teria que recolher o FAP enquanto não tivesse sido julgada sua contestação. Pior: se a decisão lhe fosse desfavorável, não teria direito a recurso. Estes dois critérios geraram ajuizamento de ações específicas e, com a pressão, o Governo Federal agora promoveu estas alterações, sendo aqueles que optaram por fazer a contestação administrativa nas apurações do FAP não terão que recolher enquanto aguardam julgamento e terão direito a recurso.

Sendo assim, como visto,  a um verdadeiro embrólio de leis, decretos e o fato gerador do adicional da Contribuição de Risco de Acidente do Trabalho - RAT - não tem sido abordado pela doutrina especializada. E a lei, também, não o define de forma expressa em um único dispositivo.

Portanto, o aumento de alíquotas do RAT por Decretos do Poder Executivo  – é inconstitucional - por violar o princípio da legalidade, previsto no artigo 150, I da Constituição Federal.