Nova Súmula Vinculante aprovada pelo Supremo Tribunal Federal: A inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre locação de bens móveis

Recentemente, o Plenário do STF aprovou por unanimidade a proposta de súmula vinculante onde restou definida a não incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) nas operações de locação de bens móveis.

Com efeito, transcrevemos a seguir a redação da nova súmula vinculante aprovada pela Corte Suprema:

“É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre operações de locação de bens móveis.”

No que tange a incidência do ISS, verificamos sua origem na Emenda Constitucional n. 18/65, que autorizou os municípios a instituir o referido imposto, desde que não estando compreendidos na competência tributária da União e dos Estados, ficando a cargo de lei complementar estabelecer critérios para diferenciar os serviços tributados pelo ISS e as operações referentes à circulação de mercadorias, tributadas pelo ICM.

O artigo 71 do Código Tributário Nacional que fazia previsão do ISS foi revogado quando da edição do Decreto Lei 406/68 que, a partir de então passou a adotar um sistema de listagem das atividades que autorizariam a cobrança do imposto em tela.

Porém, após as alterações promovidas no sistema tributário nacional com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o STF voltou a enfrentar a controvérsia acerca da incidência do ISS sobre a “locação de bens móveis” que estava na lista anexa ao Decreto Lei n. 406/68, tendo decidido em sessão plenária - Recurso Extraordinário n. 116.121-5/SP - pela inconstitucionalidade da cobrança do imposto nas operações de locação de bens móveis.

O ponto específico onde residia a controvérsia era a discussão quanto à qualificação do negócio contratual da locação de bens móveis como atividade caracterizadora ou não de prestação de serviço, para fins de incidência do ISS, ou seja, a locação de bens móveis não se trata de serviço, porque a locação gera obrigação de dar e não de fazer, portanto, inexiste atividade pessoal do locador que possa ser juridicamente caracterizada como prestação de serviço, não havendo fato gerador neste particular.

Neste sentido, trazemos o ensinamento do jurista Aires F. Barreto :

“Se cessão de direitos como a locação (arrendamento) dá origem a uma obrigação de dar e se a prestação de serviços configura obrigação de fazer – sendo as duas espécies inconfundíveis – já se vê que não é possível pretender confundi-las. E, o que é decisivo: torna-se inconstitucional ampliar o conceito de serviço (obrigação de fazer) de modo a atingir locação (obrigação de dar), uma vez que a Constituição só consentiu ao Município de modo explícito e inalargável, tributar serviço; as demais competências, não discriminadas, entregou-as à União (art. 154, I), única entidade competente para tributar, com base na competência residual, cessão de direitos, em que a locação se consubstancia. (...)
Locar – ou alugar – uma coisa é ceder, mediante remuneração, o direito de uso dessa coisa. É, portanto, cessão de direito, onerosa e temporária. É fato subsumível, claramente, á competência residual da União. Por outro lado, não configura prestação de serviço, seja qual for o ângulo por que se contemple.”

Neste sentido, destacamos que, sendo o objeto do negócio jurídico uma obrigação de dar – como é o caso da locação – e não de fazer, não há operação negocial que faça surgir fato gerador para incidência do ISS.

Recusar esse entendimento, seria o mesmo que negar o conceito de locação dado pelo Código Civil Brasileiro, que em seu artigo n. 565 dispõe que “Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição”, caracterizando a locação como sendo uma obrigação de dar.

Desta forma, qualificar locação como serviço, para efeitos de tributação municipal mediante incidência do ISS, significa desconsiderar a repartição constitucional de competências impositivas, na medida em que o ISS somente pode incidir sobre obrigação de fazer, a cujo conceito não se ajusta a figura contratual da locação de bens móveis.

Portanto, a partir da nova súmula vinculante aprovada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, resta incontroverso e pacificado o entendimento de que nas operações negociais, qualificadas como “locação de bens móveis” não incide o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.