A ILEGALIDADE DO ARROLAMENTO FISCAL DO ARTIGO 64 DA LEI 9.532/97

A Finalidade do Arrolamento Administrativo Fiscal

Inicialmente, deve ser lembrado que o arrolamento fiscal feito pela União Federal é um procedimento administrativo, previsto pelo artigo 64 da Lei 8.532/97, através do qual a autoridade fazendária faz um levantamento dos bens do contribuinte, arrolando-os sempre que o valor do crédito tributário devido for superior a 30% do seu patrimônio e superarem R$ 500.000,00, conforme indicado pelo respectivo artigo, assim descrito:

“Art. 64. A autoridade fiscal competente procederá ao arrolamento de bens e direitos do sujeito passivo sempre que o valor dos créditos tributários de sua responsabilidade for superior a trinta por cento do seu patrimônio conhecido.”

Efetivado o arrolamento, é providenciado o competente registro nos órgãos próprios, para efeitos de dar publicidade, ficando o contribuinte, a partir da data da notificação do ato de arrolamento, obrigado a comunicar à unidade do órgão fazendário a transferência, a alienação ou a oneração dos bens ou direitos arrolados.

“§ 5º O termo de arrolamento de que trata este artigo será registrado independentemente de pagamento de custas ou emolumentos:

 I - no competente registro imobiliário, relativamente aos bens imóveis;

II - nos órgãos ou entidades, onde, por força de lei, os bens móveis ou direitos sejam registrados ou controlados;

III - no Cartório de Títulos e Documentos e Registros Especiais do domicílio tributário do sujeito passivo, relativamente aos demais bens e direitos.

  “§ 3º A partir da data da notificação do ato de arrolamento, mediante entrega de cópia do respectivo termo, o proprietário dos bens e direitos arrolados, ao transferi-los, aliená-los ou onerá-los, deve comunicar o fato à unidade do órgão fazendário que jurisdiciona o domicílio tributário do sujeito passivo.

Cabe referir que o arrolamento fiscal é uma espécie de inventário ou levantamento dos bens do contribuinte, destinado a verificar qual o patrimônio do contribuinte, permitindo à administração pública um melhor acompanhamento da movimentação patrimonial da empresa, preservando o interesse público e de terceiros, sem prejuízo da possibilidade da alienação ou oneração dos bens arrolados, cuja única obrigatoriedade restringe-se à comunicação ao fisco, para que não corra contra si uma medida cautelar fiscal.

Art. 65. Os arts. 1º e 2º da Lei n.º 8.397, de 6 de janeiro de 1992, passam a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 2º A medida cautelar fiscal poderá ser requerida contra o sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário, quando o devedor:

VII - aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, quando exigível em virtude de lei;

Assim, o arrolamento apresenta-se como um procedimento administrativo preparatório de uma futura e eventual medida cautelar fiscal, eis que, a partir do arrolamento, o sujeito passivo deverá comunicar o fisco quando alienar, transferir ou onerar seus bens e direitos arrolados, sob pena de contra ele poder ser requerida medida cautelar fiscal, com a possibilidade da efetiva indisponibilização do seu patrimônio, independente de prévia constituição do crédito tributário.

Por fim, podemos concluir que o arrolamento administrativo fiscal tem por objetivo evitar que o desapossamento de bens por contribuintes, que tenham dívidas vultosas frente ao total de seu patrimônio, ocorra sem o conhecimento do fisco e de eventuais terceiros, com prejuízo a credores e pessoas de boa-fé.

Da Violação ao Devido Processo Legal e aos Princípios da Ampla Defesa e do Contraditório

O arrolamento fiscal administrativo, apesar de previsto em lei, é medida que padece de indisfarçável inconstitucionalidade. Senão vejamos:

A Constituição Federal assegura que:

Art. 5º,

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV – aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Como se pode notar, o arrolamento fiscal é incompatível com o comando constitucional que garante o contraditório e a ampla defesa aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, porque simplesmente não há previsão legal de contraditório no arrolamento fiscal, cabendo ao contribuinte apenas acatar a imposição do arrolamento, não estando aberta qualquer possibilidade de questionar o cabimento nem a proporção da medida.

Poderia se afirmar que o arrolamento não indisponibiliza os bens do contribuinte e, por este motivo, não há necessidade do contraditório no arrolamento fiscal já que não existe litigância neste procedimento.

No entanto, tal argumentação não merece prosperar, uma vez que procedido o arrolamento deve este ser averbado nos órgão públicos de registro dos bens, o que, por óbvio e na prática, imporá restrições ao seu livre uso, diminuindo o seu valor de mercado e dificultando sua comercialização.

Consubstanciando a tese acima descrita, trazemos a baila a seguinte lição:

[1] O arrolamento tem duas finalidades. Uma aparente e outra disfarçada. A sua finalidade aparente é a de tornar conhecido da Fazenda o patrimônio do suposto devedor, de sorte a facilitar a penhora e conseqüentemente garantir a eficácia do processo executivo fiscal. O rol de bens e direitos do sujeito passivo na verdade facilita a penhora sobre um, alguns ou todos os bens do devedor, se e quando promovida a execução fiscal. Tem, todavia, o arrolamento, uma finalidade disfarçada, ou oculta, que é a de criar um constrangimento para o contribuinte, dificultando suas atividades, com que pretende a Fazenda obrigá-lo, por via oblíqua, a pagar o que lhe esteja sendo exigido, sem questionar a legalidade da exigência.

(...) Em tese, o arrolamento presta-se para dar maior eficácia à execução fiscal. O acompanhamento do patrimônio do contribuinte permite a propositura da ação cautelar fiscal, a indicação de bens à penhora e a frustração de tentativas de fraude à execução. Assim, os efeitos que produz no plano teórico são: (a) a publicidade da situação patrimonial do titular dos bens arrolados; (b) o dever deste de informar ao Fisco a alienação dos bens arrolados; e ainda, (c) facilitar a realização da penhora quando da propositura da execução fiscal.

(...) A publicidade emprestada ao arrolamento, que é levado ao registro imobiliário, aos órgãos ou entidades que registram ou controlam a propriedade de bens móveis e ao registro de títulos e documentos, cria contra o titular dos bens arrolados, na prática, a proibição de dispor de seus bens, posto que ninguém vende se não houver comprador, e com certeza em face do arrolamento todos ficarão predispostos a não comprar, ou pelo menos a aviltar o preço dos bens do objeto do arrolamento.

(...) O suposto débito, que pode ser até inteiramente improcedente, impressionará seus concorrentes, fornecedores e compradores, dando-lhes a falsa impressão de fragilidade de sua situação econômica, o que será terrivelmente prejudicial ao exercício de suas atividades.

(...) Já que a lei não impede, e nem poderia impedir, a alienação dos bens, o registro do arrolamento é absolutamente inútil como garantia do crédito tributário. Presta-se apenas para criar um abusivo constrangimento ao contribuinte que pretenda utilizar o seu legítimo direito de defesa, impugnando os autos de infração contra eles lavrados.” (grifo nosso)

Ademais, todas as certidões fiscais, expedidas em nome do contribuinte, também devem fazer menção aos motivos do arrolamento fiscal, tornando pública sua situação fiscal e econômica relativa a créditos tributários, mesmo que ainda pendentes de constituição formal.

Assim, se o arrolamento impõe condição tão onerosa ao contribuinte, é fundamental que ele disponha do direito à ampla defesa já na esfera administrativa, até porque é de seu interesse defender-se contra eventuais arbitrariedades que possam ser cometidas pelo fisco.      

Além do mais, mesmo que o arrolamento não implique na imediata indisponibilidade dos bens, impõe ao contribuinte uma certa privação de seu patrimônio, de forma que deve ser respeitado o seu direito ao devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF).

O certo é que o arrolamento implica restrições na disponibilidade da propriedade privada, sem que tenha havido o esgotamento do devido processo legal administrativo, uma vez que é realizado ainda no curso do procedimento de lançamento tributário, que só se esgota com o trânsito em julgado da decisão administrativa final.

Quando se fala em processo, pressupõe-se a relação de direito público entre, Auto/Juiz/Réu, sendo certo que o arrolamento fiscal é um ato unilateral da autoridade fazendária e, portanto, baixado a margem do devido processo legal.

O devido processo legal demanda, além das garantias atinentes a ampla defesa, um juiz independente que tenha poderes para apreciar todos os argumentos de defesa do contribuinte sujeito ao arrolamento, inclusive a constitucionalidade da lei com base na qual o arrolamento é levado a efeito.

Veja-se que o arrolamento nem mesmo prevê o contraditório e o julgamento administrativo, mas, mesmo que fosse possível a discussão na via administrativa, é sabido que nossos Tribunais administrativos, por mais independentes que sejam, se vinculam à interpretação fazendária, nem mesmo examinando a constitucionalidade das leis, pelo que, a rigor, só se pode falar em devido processo legal no julgamento perante o poder judiciário.

[2] “Mas o que se deve ler no art. 5º, LIV, da Constituição, é que ninguém será privado de sua liberdade nem de seus bens senão por decisão de um juiz, independente, que possa de fato examinar todas as circunstancias de cada caso (respeitadas ainda as demais garantias processuais), o que hoje só ocorre no âmbito do poder judiciário, em função das naturais limitações de competência do julgador administrativo.

Portando, penso que o arrolamento fiscal, na forma como instituído pelo artigos. 64 e 65 da Lei 9.532/97, é inconstitucional por ofensa direta aos princípios do devido processo legal e do contraditório (art. 5º, inciso LIV e LV, da Constituição).”

O fato é que, enquanto não houver a decisão final do processo administrativo ou judicial, o crédito administrativo não estará constituído e, portanto, não pode o fisco tomar uma medida como o arrolamento de bens.

Portanto, como ficou bem demonstrado, o procedimento de arrolar bens em fase administrativa, além de servir como caução para uma futura execução fiscal ou propositura de medida cautelar por parte do fisco, dando publicidade dos bens arrolados a terceiros por averbações, serve também para coagir e dificultar a vida do contribuinte, sendo totalmente ilegal, uma vez que viola o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório, nos termos do artigo 5º, incisos LV e LVI, da Constituição Federal.

-------------------------------------------------------------------------[1] Hugo de Brito Machado Segundo. Páginas 22 e seguintes da Revista de Direito Tributário N. 82.

[2] Rogério Pires da Silva. Página 116 e seguintes da Revista Dialética de Direito Tributário N. 73.