As Condições de Validade das Medidas Provisórias

A medida provisória é o instrumento de criação normativa mais polêmico do ordenamento jurídico brasileiro. A atuação do Estado cresce, sobretudo, com ênfase nos direitos sociais, considerados uma realidade complexa e dinâmica. Mas, por outro lado, aumenta o dever do Estado de realizar os princípios fundamentais. A edição de medidas provisórias, sem atenção às limitações constitucionais, tem sido justificada por argumentos outros que não os jurídicos, sobretudo aqueles atinentes à necessidade de brevidade na ação governamental.

A reedição sucessiva das medidas provisórias, com modificações repentinas no texto, é outra restrição grave ao princípio da segurança jurídica, agravada pela sua utilização para regular matérias que já têm procedimento específico estabelecido em nossa Constituição. Por esses motivos, é necessário questionar as condições de validade desse instrumento normativo.

Na elaboração do artigo 62 da Constituição Federal, que trata do tema, foi utilizado, como base, o artigo 77 da Constituição italiana. Dessa forma, para interpretar a nossa Constituição quanto à aplicação das medidas provisórias, os constitucionalistas brasileiros passaram a utilizar o entendimento de autores italianos. O estudo do Direito Comparado é muito útil e recomendável, mas o uso da doutrina estrangeira não deve ser levado às últimas conseqüências, tendo em vista que a matéria abordada pode ter um tratamento jurídico completamente diferente em outro país.

Assim, a experiência italiana foi utilizada para análise da medida provisória sob pontos de vista que, embora interessantes, não guardam coerência com o sistema constitucional brasileiro. Constata-se, também, a subserviência intelectual de nossos juristas em relação aos italianos, alemães, etc. Devemos superar a euforia da ênfase no Direito Comparado e afastar a idéia comum de que ‘se há uma afirmação feita por um jurista estrangeiro, não será um jurista brasileiro que dirá o contrário...’

Uma das diferenças mais significativas do sistema italiano para o brasileiro está no parlamentarismo: na Itália há o primeiro ministro e um conselho de ministros que compõe a maioria parlamentar. Se a medida provisória não for convertida em lei, o primeiro ministro e seu gabinete podem até ser destituídos através de uma moção de responsabilidade. Aqui no Brasil não há qualquer responsabilidade do Presidente da República.

A possibilidade de reedição é outra característica italiana que foi copiada sem as devidas considerações. O resultado dessa “abertura intelectual” foi a edição, reedição e convalidação de medidas provisórias por 80, 90 vezes, ou mais, com a primeira medida tendo introduzido alguns dispositivos, que na segunda edição foram substituídos por outros novos dispositivos, sendo que na terceira edição houve o retorno de dispositivos da primeira, e modificações de artigos da segunda... e assim por diante.

Decisões do Supremo Tribunal Federal[1] anteriores à Emenda Constitucional n. 32 haviam aceitado a reedição ininterrupta das medidas provisórias, até mesmo quando não houvesse a conversão em lei da medida anterior no prazo de 30 dias. O silêncio do Congresso Nacional no período de 30 dias não tinha o significado de rejeição, permitindo ao Presidente da República reeditar medidas provisórias – o que ocorreu em incontáveis ocasiões - sem que o Congresso tivesse discutido e votado a lei de conversão. Com a Emenda Constitucional n. 32, de 12.09.2001, foi incluída a vedação da edição das medidas a respeito de matérias reservadas à lei complementar ou de trato permanente (relacionadas a códigos). Agora a conversão em lei - com prazo de sessenta dias prorrogável por igual período - deve ocorrer no exercício anterior ao da cobrança do tributo. E a possibilidade de reedição da medida provisória rejeitada está vedada na mesma sessão legislativa.

A produção normativa no Brasil pode ser analisada tendo em consideração a estrutura de competências na Constituição Federal, atribuída através de normas da natureza de regras: excluem a livre ponderação pois geram uma solução para o conflito, evitando que a controvérsia entre os valores morais ressurja no momento de aplicação. Outra diretriz obrigatória nessa análise - relacionada ao âmbito material de aplicação da lei - é a orientação da produção normativa por normas da natureza de princípios que, pela sua característica de estabelecer um estado ideal de qualidades positivas relevantes para o sistema jurídico, indicam os valores fundamentais da nossa Constituição.[2]

Em razão dessa estrutura constitucional, as condições de existência da medida provisória em nosso sistema são orientadas a partir da idéia de um conjunto unitário de componentes distintos, no qual todos os elementos são solidários, na medida em que o valor de um resulta da presença simultânea do outro. A influência do princípio da igualdade - decisivo para a aplicação do pensamento sistemático - atribui o adequado valor às partes do sistema, para que prevaleça a idéia de ordem.

O princípio da igualdade estabelece uma orientação no sentido de evitar contradições, sendo que a produção normativa deve ser regulada para que trate de maneira uniforme situações de fato idênticas - o que impede que o Poder Executivo e o Congresso Nacional regulem as mesmas situações de fato. O constituinte optou também por evitar a multiplicidade de normas desconexas, tendo estabelecido matérias que não estão disponíveis para reforma: a forma federativa de Estado, o direito ao voto, a separação dos Poderes, e os direitos e garantias individuais (art. 60, §4º, CF). 

É nesse sentido de unidade que devemos pensar sobre a introdução de normas em nosso ordenamento jurídico. Os valores mais importantes para o sistema estão contemplados por normas que influenciam a atividade do Estado sob a concepção denominada Estado de Direito, que nada mais é do que uma ligação estrutural entre a atividade do Estado e o Direito.

A descrição que segue possibilita uma idéia dos elementos que compõe a concepção jurídica do Estado de Direito, que está vinculada à justiça (preâmbulo e art. 3º, I, CF), à igualdade (preâmbulo e art. 5º, caput, CF), à segurança (preâmbulo, arts. 5º e 6º, caput, CF), à liberdade (preâmbulo, arts. 3º, I e 5º, caput, CF), à democracia (preâmbulo, art. 1º, caput e par.único), à legalidade (arts. 5º, II, XXXIX, e 150, I, CF), à previsibilidade (arts. 5º, XXXVI, XL, e 150, III, CF), ao controle jurisdicional (art. 5º, XXXV, CF), à supremacia constitucional (preâmbulo e art. 1º, CF), ao poder exercido por meio de competência constitucional (Título IV, CF) e à consagração de direitos fundamentais (art. 5º, CF).

A partir da concepção sistemática é importante avaliar, por exemplo, a questão da eficácia imediata da medida provisória e a não necessidade de participação do Congresso Nacional para sua edição, órgão com competência específica para a inovação no ordenamento jurídico. De igual gravidade é a restrição à segurança jurídica pela edição da medida provisória que não permite um mínimo de estabilidade à regulação social, visto que as normas são instituídas sem a necessária previsibilidade, além do que, são arbitrariamente modificadas.

Nosso regime político é o republicano, que estabelece um governo representativo e com responsabilidade: é o tipo de governo fundado na igualdade formal das pessoas, em que os detentores do poder político exercem-no em caráter eletivo, representativo, transitório e com responsabilidade[3]. O princípio democrático acentua a necessidade de participação dos cidadãos nas decisões políticas através do procedimento legislativo.

Nesses termos, o Congresso Nacional necessariamente deve ser o “centro qualitativo” de produção legislativa, conforme disposto nos artigos 48 e 49 da Constituição. A diferença central entre a produção da norma pelo Poder Legislativo e a medida provisória é a discussão e autorização dos representantes do povo que ocorre antes da produção dos efeitos do ato normativo. A lei de conversão da medida provisória não elimina essa necessidade de consenso pela argumentação e votação. A esse procedimento indispensável soma-se a publicidade do ato legislativo, que permite o exame das condições a que o cidadão estará submetido no futuro.

A edição da medida provisória depende da verificação não só de um requisito material de difícil configuração objetiva - a relevância - , como também de um requisito temporal - a urgência. Em razão da amplitude de interpretação desses termos, a sua análise prescinde da atribuição de um sentido mínimo. Para o conceito de relevância: a gravidade da situação deve ultrapassar os riscos normais da vida social, o que impõe ao Poder Executivo a edição de um ato indispensável e imediatamente necessário à preservação da ordem pública. Em relação à urgência: devem estar presentes as hipóteses em que o Estado é confrontado com situações extraordinárias não reguladas no sistema constitucional de maneira autônoma.

O pressuposto inicial que legitima a atuação normativa do Poder Executivo é uma situação de fato (urgente e relevante). Esses requisitos trazem a obrigação do Estado de agir imediatamente, mas “somente no caso de não dispor de outros instrumentos já previstos” na Constituição que lhe permitam tratar o caso sem atrasos. E de fato há previsão constitucional para o Congresso Nacional produzir normas em casos específicos, urgentes. O processo legislativo pode ser abreviado através da deliberação de projeto de lei pelas Comissões, sem audiência do Plenário (art. 58, §2º, I, CF) e, também, pela votação de projetos de lei com solicitação de urgência (art. 64, §2º, CF).

No âmbito do Direito Tributário há o empréstimo compulsório para atender calamidade pública, guerra externa, investimento público de caráter urgente e relevante interesse nacional (art. 148 e incisos, CF) e os impostos extraordinários (art. 154, II, CF). Em razão da expressa disposição sobre as hipóteses de excepcionalidade, está excluída a permissão para regulamentação de outra situação de relevância e urgência que não as previstas. E ainda há o dever de observância da anterioridade mesmo nas situações de urgência, o que reforça o significado de que essas situações não são suscetíveis de intervenção normativa pelo Poder Executivo.

A atividade do Poder Executivo ainda encontra limites na Constituição através da possibilidade do Congresso Nacional sustar atos extrapoladores do poder regulamentar do Executivo (art. 49, V, CF), da competência do Congresso Nacional para zelar pela competência legislativa em face de outros poderes (art. 49, XI, CF) e através do controle de constitucionalidade das leis em via concentrada ou difusa (arts. 102, I, a, 103, 125, §2º, 97, 102, III, b e c, CF).

Entretanto, apesar de tudo, o Supremo Tribunal Federal entendeu que os tributos podem ser instituídos mediante medida provisória, conforme a Medida Cautelar na ADIN n. 1.667, STF, Tribunal Pleno, Relator Ministro Ilmar Galvão, julgada em 25.09.1997, sob o entendimento de que a “Constituição não impôs qualquer restrição no tocante à matéria”.

Ao final, o que se constata em nossa sociedade é o fato de que não há muitas perspectivas de compartilharmos uma visão de justiça, direitos ou moralidade pública, tendo em vista a multiplicidade de valores e interesses em jogo. Cada ato governamental é legítimo se, mesmo contra um pano de fundo de discordância, age nos limites constitucionais. E, no contexto em análise, os limites conceituais são amplos. Cabe aqui a definição de Holmes sobre a necessidade de ponderação: “(...) pois uma Constituição é feita para pessoas de visões fundamentalmente diferentes”[4].

Por esses motivos, a legislação criada por uma congregação se tornou a melhor forma de organização constitucional que, nas palavras de Waldron, se dá através de um sistema de Direito positivo e uma abordagem unificada de justiça em lugar de uma trouxa de instituições individuais conflitantes[5]. A justiça social não é algo que se possa fazer sozinho, é algo que buscamos todos juntos. E, através da deliberação, podemos fazer com que nossas opiniões pessoais tenham influência sobre as opiniões de cada um dos outros.

A efetividade das medidas provisórias, aqui descrita de forma metodológica, depende dos bens jurídicos que elas visam proteger. Nesse conceito de bem jurídico estão abrangidas ações, propriedades ou situações que devem estar disponíveis ao indivíduo para permitir a sua eficácia. Esse é o ponto de referência através do qual deve ser desenvolvida a ordem de fundamentação para a utilização desse instrumento de criação normativa, cuja pretensão deve ser a superação de fins contrastantes[6], para que mantenha a sua referência com nosso ordenamento jurídico.

[1] ADIN n. 293-DF, STF, Tribunal Pleno, Relator: Ministro Celso de Mello; Medida Cautelar na ADIN n. 1.610 – UF, STF, Tribunal Pleno, Relator: Ministro Sydney Sanches. RE n. 221.856-5, STF, 2ª Turma, Relator: Ministro Carlos Velloso.

[2] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador. Coimbra: Coimbra, 1994, p. 150.

[3] CARRAZZA, Roque. Curso de Direito Constitucional Tributário. Malheiros: São Paulo, 2006,  p. 57/71.

[4] HOLMES, Oliver Wendell. Lochmer versus New York. 1905, p. 75/76.

[5] WALDRON, Jeremy. A Dignidade da Legislação. Martins Fontes: São Paulo, 2003, p.75.

[6] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. Malheiros: São Paulo, 2006, p. 169.